BIFURCACIÓN DEL ITER CRIMINIS CONTRA LA VIDA

BIFURCACIÓN DEL ITER CRIMINIS CONTRA LA VIDA

Diferencia ejecutiva entre los delitos de aborto y homicidio.

Por Gonzalo García Guerra¹

En el presente trabajo analizaremos las figuras de homicidio y aborto, intentando demostrar que, en la materialidad, su única diferencia radica en el estado en que se encuentra el sujeto pasivo al momento de comenzarse la ejecución (si la persona ya nació o no). Para tal fin, tomaremos el resonado “caso Píparo” como ejemplo paradigmático.

I – INTRODUCCIÓN – EL “CASO PÍPARO”²

El 29 de julio de 2010 sufrió una “salidera bancaria” mientras llevaba adelante un embarazo de más de 38 semanas. Fue emboscada en su vehículo por dos sujetos. Uno de ellos, empleando un arma de fuego, le exigió la entrega del dinero. Fue sacada de su auto mediante tirones de cabello y golpes en la cabeza con la culata del arma, fue arrojada al piso y, quedando de rodillas, se le efectuó un disparo de corta distancia que impactó en el mentón, con orificio de entrada y salida y reingresó en la zona del hemitoraz derecho anterior, atravesando todo el pulmón.

A consecuencia de ello, Carolina Píparo fue sometida a múltiples y complejas intervenciones quirúrgicas, permaneciendo con riesgo de muerte durante más de un mes. Además, como directa consecuencia de las lesiones causadas, Isidro Buzali –nacido el mismo día de los hechos por medio de una cesárea- falleció el 5 de agosto del mismo año, producto de las gravísimas injurias originadas por el ataque armado. Se acreditó con rigor científico que Isidro falleció como consecuencia directa de la hipoxia sufrida a partir de la injuria provocada a través del disparo de arma de fuego que recibió su mamá.

En lo que aquí interesa, los autores fueron condenados por los delitos de tentativa de homicidio "criminis causa" (de la Sra. Píparo) en concurso ideal con el de homicidio "criminis causa" (de su hijo Isidro).

No analizaremos aquí las particularidades del homicidio agravado “criminis causa” (art. 80 inc 7 CP), sino que nos limitaremos a analizar las figuras básicas de homicidio y aborto, a fin de poder establecer cuál es la diferencia sustancial entre ambos, así como también determinar la corrección jurídica (o no) del fallo traído a estudio.

II – LAS FIGURAS TÍPICAS DE ABORTO Y HOMICIDIO

Legisladas dentro del título de los delitos contra las personas, en el capítulo de aquellos cuyo objeto de protección es la vida, se encuentran las distintas modalidades de homicidio y aborto. A continuación veremos cómo están compuestos ambos tipos penales:

II. A) El homicidio:

El art. 79 CP establece la figura básica del homicidio como “el que matare a otro”, lo que constituye el núcleo típico. Ese “otro” al que se mata es toda persona viva y, como veremos, nacida.

No entraremos aquí en el debate acerca de cuándo comienza y termina el nacimiento ni la muerte, toda vez que excede el objeto del presente trabajo. Simplemente diremos que adherimos a la postura conforme a la cual el nacimiento es un proceso y que la persona es susceptible de ser sujeto pasivo del homicidio desde que comienza a nacer³. En otras palabras, el bien jurídico vida es tutelado por la figura del art. 79 CP y sus calificantes desde el comienzo del nacimiento y hasta el momento de la muerte.

En consecuencia, el tipo básico del delito de homicidio consiste en un sujeto activo que quita la vida a otra persona ya nacida, ya sea de forma dolosa o mediando violación a un deber de cuidado.

II. B) El aborto:

El Código Penal regula las distintas modalidades de abortos entre los arts. 85 y 88. En ellos se establecen diferentes escalas penales según la calidad del sujeto activo, existencia o no de consentimiento de la mujer encinta, producción o no de la muerte de ésta como consecuencia de las maniobras abortivas y propósito del autor (dolo, culpa y preterintención). Regula asimismo situaciones de no punibilidad.

Todos aquellos supuestos tipificados tienen una misma materialidad en común: la provocación dolosa de un aborto (salvo el art. 87 que establece el llamado “aborto preterintencional”⁴). Por contraposición al homicidio, el aborto consiste en la provocación de la muerte de una persona antes de que comience a nacer.

Dicha materialidad suele ser descripta también como “interrupción del embarazo”. Sin embargo, no compartimos tal concepción, puesto que el objeto de protección de la figura penal no es el embarazo en sí, sino la vida en el seno materno que el embarazo implica. Asimismo, ese estado puede ser interrumpido sin que la persona por nacer muera: tal el caso de la expulsión prematura del ser humano en estado fetal mediante cesárea con el fin de resguardar su vida, finalizando su desarrollo en incubadora. Sin muerte del feto no puede hablarse de “aborto” en términos penales, aún si ello implicare interrupción del estado de preñez.

Por otro lado, si bien es cierto que el Código no define qué es “aborto”, sino que se limita a prescribir penas para el que lo provocare, no es menos cierto que ello no redunda en una violación al principio de estricta legalidad. Éste “garantiza la verificabilidad y la refutabilidad de los supuestos típicos penales abstractos asegurando, mediante las garantías penales, la denotación taxativa de la acción, del daño y de la culpabilidad que forman sus elementos constitutivos”⁵. En otras palabras, la precisión de la conducta prohibida. Ahora bien, el hecho de que una ley penal no defina un concepto para el cual establece pena no significa que se viole el mencionado principio, si el significado lingüístico del término en cuestión es inequívoco.

La Real Academia Española define al aborto como “interrupción del embarazo por causas naturales o provocadas”⁶. Hecha la aclaración respecto a la posible confusión que puede suscitar el término “interrupción del embarazo”, no caben dudas acerca de que la conducta penalmente reprimida no es otra que la provocación de la muerte de la persona en el seno materno⁷. Se trata de un término que no tiene margen para interpretaciones ambiguas, a diferencia de otros que han requerido definiciones penales específicas como las de los arts. 77 y 78 del Código. La ley penal no define qué es “incendio”, pues no hay dudas sobre su alcance; pero sí lo hace con “documento”.

Explicaba Frías Caballero que el delito no se consuma en tanto no se produzca la muerte del feto –lo que a nuestro entender implica que, al morir, el feto debe seguir siendo tal. En el supuesto de aborto del inc. 1º del art. 85 CP, que supone la ausencia de consentimiento de parte de la mujer, habrá que hallar, recurriendo al concepto de peligro, el comienzo de la ejecución en el primer acto que ponga en peligro la vida del feto.⁸

A tal efecto, siguiendo a Rodríguez Montañés, entendemos por “peligro” la amenaza a un bien jurídico ya no dominable a través de los medios normales de defensa, por lo que habrá peligro concreto “desde el momento en que el bien jurídico protegido entra en el ámbito de eficacia de la acción típica peligrosa y deja de ser segura la evitación de la lesión (…) El bien jurídico entra en <<aguda crisis>>, la situación se hace crítica respecto de un cierto encuentro, sin poder ser dominada o controlada con seguridad, deja de ser razonablemente segura la evitación del resultado.”⁹

De este modo, el comienzo de ejecución del aborto se sitúa en el momento en que la vida del feto es puesta en una situación de amenaza a su integridad no dominable razonablemente.¹⁰

III – EL BIEN JURÍDICO VIDA

Tanto el aborto como el homicidio, en sus distintas modalidades, tienen como objeto de protección al bien jurídico vida. La diferencia radica en el ámbito de operatividad de ambas figuras. El delito de aborto comprende desde el momento de la concepción¹¹ en el seno materno (o desde la implantación del embrión en aquél, en caso de técnicas de fecundación in vitrio) hasta el comienzo del nacimiento. A partir de ese momento, comienza a regir el delito de homicidio por el cambio de condición del sujeto pasivo.

De este modo, la vida humana goza de protección penal desde su inicio –concepción- y hasta la muerte, que es su finalización. Fuera de ese marco no cabe protección penal por no haber vida humana: antes de la concepción, porque aún no hay persona. A partir de la muerte, porque la persona ya se ha extinto. Ni antes de la concepción ni luego de la muerte hay un titular de derechos a quien proteger¹².

No se trata de distintos bienes jurídicos, sino del mismo objeto de protección en estadios diferentes: vida humana antes del nacimiento para el aborto; y la misma vida para el homicidio después del comienzo del nacimiento. A pesar de ello, no puede soslayarse la realidad de que la vida no goza de igual protección en todo momento: la escala penal prevista para el aborto es notoriamente menor que la del homicidio, al mismo tiempo que las lesiones al feto son impunes. En otras palabras, la protección penal de la vida humana resulta ser mucho más integral a partir del nacimiento.

IV – EL CASO PÍPARO: ¿HOMICIDIO O ABORTO?

Como señaláramos anteriormente, el Tribunal subsumió la conducta causante de la muerte de Isidro Buzali como homicidio calificado (art. 80 inc 7 CP). Para ello tuvo en cuenta, por un lado, la demostración de la relación de causalidad directa entre las lesiones dolosas sufridas por Carolina Píparo y la muerte del niño por hipoxia. Por el otro, el hecho de que el fallecido haya tenido “vida extrauterina”. De este modo, los magistrados dieron por acreditados los elementos constitutivos de un homicidio.

Ahora bien, cabe preguntarse si tal calificación jurídica del hecho resulta correcta. En otras palabras, ¿se trató de un homicidio o de un aborto?

A primera vista no parece haber lugar a dudas: se produjo la muerte provocada de una persona ya nacida, por lo que se trataría de un homicidio. Sin embargo, no puede dejarse de lado que al momento de la causación del resultado muerte la persona no había nacido. La acción de los imputados se desplegó contra una mujer notoriamente embarazada, y no contra una mujer con su hijo separado de su seno.

De este modo, nos encontramos con un accionar doloso desplegado contra una persona por nacer que, por razones fuera del alcance de los autores, tuvo vida extrauterina antes de fallecer. Al momento de accionar el arma contra la Sra. Píparo los elementos a tener en cuenta para realizar la subsunción típica deben ser:

• Disparo doloso contra el rostro de una mujer
• Estado de preñez notorio de la mujer víctima
• Representación del gravísimo peligro para la vida de la mujer, con altísimas probabilidades de causarle la muerte
• Muerte necesaria del feto como consecuencia del disparo contra la mujer.

De este modo, la vida del feto fue puesta en peligro concreto en el momento de efectuarse el disparo. No caben dudas de que si su muerte se hubiese producido en ese instante o antes del nacimiento, la conducta habría sido calificada como aborto.

Sin embargo, nos encontramos con una particularidad: la producción dolosa de una muerte cuyo comienzo de ejecución se da antes del nacimiento pero se consuma con posterioridad al mismo. He aquí el eje de la cuestión: al momento de ejecutar el hecho, los autores desplegaron un curso causal propio de un aborto respecto de Isidro Buzali. Pero éste nació antes de morir por motivos fuera del alcance de la voluntad de sus victimarios.

En consecuencia, entendemos que la conducta de los imputados, respecto de la muerte del niño, debió haber sido calificada como aborto y no como homicidio. Y es que ese nacimiento producido entre el comienzo de ejecución y la consumación no podía haber sido previsto por los autores; no estaba contenido en el dolo de éstos, ni siquiera a título de dolo eventual. Y aún si lo hubiese estado, en virtud del principio de legalidad no podría calificarse su obrar como homicidio sino tan sólo como aborto, toda vez que la materialidad de su obrar encuadra típicamente en la figura del 85 inc 1º CP.

V - CONCLUSIÓN

A lo largo del presente trabajo hemos analizado las figuras básicas del aborto y el homicidio, viendo cuál es el ámbito de operatividad de cada uno sobre el bien jurídico vida. Hemos situado el límite del mismo en el momento en que comienza el nacimiento.

Luego argumentamos por qué entendemos que el fallo del caso Píparo debió subsumir la muerte del niño en el aborto del art. 85 inc 1º CP en vez del art. 80 inc 7º CP, por entender que al momento de ejecución no se reunían los elementos constitutivos de un homicidio o su tentativa (respecto del niño, reiteramos).

Ello nos permite concluir que la diferencia entre el aborto y el homicidio no radica en si la persona cuya muerte se provoca nació o no, sino en la circunstancia de que haya nacido o no al momento del comienzo de ejecución del hecho. De este modo, toda vez que se afecte la vida de una persona por nacer, estaremos ante un supuesto de aborto si ésta muere; aún si el deceso se produjere con posterioridad al nacimiento, siempre y cuando la causa de la muerte sean las acciones ejecutadas antes del nacimiento.

1 Abogado por la Universidad de Buenos Aires (2014).

2 Tribunal Oral Criminal de La Plata nº 2, causa nro.·3928/J-1539.

3 Fontán Balestra, Carlos, Derecho Penal. Parte Especial, 17ª ed., 2008, Abeledo Perrot, Buenos Aires, pág. 78.

4 Art. 87 CP: Será reprimido con prisión de seis meses a dos años, el que con violencia causare un aborto sin haber tenido el propósito de causarlo, si el estado de embarazo de la paciente fuere notorio o le constar.

5 Ferrajoli, Luigi, Derecho y Razón, 10ª ed., 2011, Trotta, Madrid, 1995, pág. 96.

6 www.rae.es. Téngase en cuenta la opinión formulada previamente acerca de la inconveniencia, en el ámbito penal, del término “interrupción del embarazo”.

7 Aquí tampoco nos adentraremos en el debate acerca de si constituye aborto en términos penales la muerte provocada de una persona antes de nacer fuera del seno materno, que es el caso de los embriones fecundados mediante técnicas reproductivas de alta complejidad como ser las de fecundación in-vitrio. Sólo diremos que creemos que no, en honor al mencionado principio de legalidad; pero aclaramos que entendemos que el legislador debe incluir este supuesto en el Código Penal.

8 Frías Caballero, Jorge, El Proceso Ejecutivo del Delito, Valerio Abeledo editor, Buenos Aires, 1944, pág. 258.

9 Rodríguez Montañés, Teresa, Delitos de Peligro, Dolo e Imprudencia, Rubinzal–Culzoni, Santa Fe, 2004, pág. 58.

10 Ibid., pág. 56.

11 Nuevamente, obviaremos aquí también el debate en torno a cuál es el momento de la gestación en el que se produce la concepción. En tal sentido, la Corte Interamericana de Derechos Humanos tiene dicho que, a los efectos de interpretar las convenciones internacionales de su competencia, éste momento se produce con la implantación del embrión en las paredes uterinas – CIDH, caso “Artavia Murillo y otros (“fecundación in vitrio”) vs. Costa Rica”, sentencia de 28 de noviembre de 2012. Serie C nº 257, párr. 189. Del mismo modo, señala la Dra. Goldsztern de Rempel que “Serán otras las disciplinas que se deberán ocupar de esto (cuándo comienza y termina la vida). El derecho, en todo caso, va a delimitar cuándo empieza la protección (jurídica) y cuándo termina” – Goldsztern de Rempel, Noemí, “Dilemas bioéticos en torno al embrión humano”, Derecho al Día, nº 257 (2015), pág. 15.

12 Dejando de lado a la mujer encinta, claro está, quien es titular autónoma de un derecho a la vida distinto del de la persona por nacer.