LA JUSTICIA SUBROGADA
El nuevo régimen de
subrogancias a la luz de la garantía del juez natural. Reflexiones acerca de la
validez de la remoción del Dr. Luis M. Cabral como juez subrogante de la Cámara
Federal de Casación Penal.
Ante la reciente remoción del Dr.
Luis M. Cabral por parte del Consejo de la Magistratura, de la subrogancia que
efectuara en la Cámara Federal de Casación Penal (en adelante CFCP) desde septiembre de 2011, cabe efectuar
algunas consideraciones relativas al nuevo régimen de subrogancias establecido
por la ley 27.145 y su posible incompatibilidad con la independencia judicial,
prevista como garantía tanto para los justiciables como para la sociedad en el
art. 18 de la Constitución Nacional (en adelante CN), art. 8.2 Convención
Americana de Derechos Humanos (en adelante CADH), art. 10 de la Declaración
Universal de Derechos Humanos (en adelante DUDH) y por el art. 14.1 del Pacto
Internacional de Derecho Económicos, Civiles y Políticos (en adelante PIDCP);
así también como una valoración jurídica de las implicancias de un sistema de
subrogancias que, aparentemente, olvida su condición esencial de paliativo
transitorio. He seleccionado el caso del Dr. Cabral como ejemplo paradigmático
de la aplicación de esta nueva ley, aunque no es el único; así como también es
de esperarse que no sea el último. Por otro lado, advierto al lector que aquí
no se harán consideraciones políticas, sino que me limitaré a las cuestiones
jurídicas.
I – INTRODUCCIÓN. EL JUEZ
Antes
de comenzar, corresponde hacer una serie de consideraciones relativas a la
condición de magistrado, específicamente la de juez (los otros magistrados que
nuestro ordenamiento jurídico establece son los del Ministerio Público Fiscal –
fiscales – y los del Ministerio Público de la Defensa – defensores oficiales-[2]).
El
juez es uno de los llamados sujetos
esenciales del proceso[3];
es decir, es un interviniente imprescindible en la sustanciación de procesos
judiciales. Es el funcionario llamado a decidir en el caso concreto, donde es
quien encarna al Poder Judicial (ya se trate de tribunal unipersonal o
colegiado). En el proceso penal, es el agente estatal llamado a ejercer la
jurisdicción en el caso concreto, con los alcances específicos de su
competencia; la jurisdicción consiste en
la aplicación del derecho en los casos concretos[4].
Un
juez no es un simple funcionario o empleado público. Debe reunir toda una serie
de requisitos objetivos, y su nombramiento requiere la intervención de los tres
poderes del Estado. Así, para ser juez se requiere ser ciudadano argentino,
abogado graduado en universidad nacional, con seis años de ejercicio y treinta
de edad para ser camarista, y veinticinco años de edad con cuatro de ejercicio
para juez de primera instancia[5].
Reunidos esos requisitos objetivos[6],
el postulante deberá presentarse a concurso de oposición y antecedentes
convocado por el Consejo de la Magistratura, aprobar un examen, obtener una
calificación resultante del mismo y de los antecedentes que el postulante
acredite, superar una entrevista y resultar ternado junto con los otros dos
candidatos con mejores calificaciones. Dicha terna es elevada al Presidente de
la Nación, quien selecciona a uno de ellos y remite su pliego al Senado para su
aprobación o rechazo, previa publicación de antecedentes y audiencia pública
para que cualquier ciudadano pueda presentar sus adhesiones o impugnaciones[7].
Al
mismo tiempo, los jueces están sujetos a ciertas incompatibilidades para el
ejercicio de la magistratura, a fin de garantizar su decoro y buen desempeño[8],
así como también su independencia e imparcialidad[9].
Como
contrapartida de tales exigencias, y a fin de posibilitar el correcto ejercicio
de sus funciones, un juez goza de toda una serie de protecciones jurídicas.
Así, la propia Constitución establece en su art. 110 que conservarán sus empleos mientras dure su buena conducta, y recibirán
por sus servicios una compensación que determinará la ley, y que no podrá ser
disminuida en manera alguna, mientras permaneciesen en sus funciones (ver
nota al pie nº 5). Asimismo, sólo podrán ser removidos por mal desempeño o por delito en el ejercicio de sus funciones, o por
la comisión de crímenes comunes, por
un jurado de enjuiciamiento integrado por legisladores, magistrados y abogados
de la matrícula federal[10].
Dicho jurado será conformado por el Consejo de la Magistratura[11].
Mientras tanto los magistrados gozan de inmunidad de arresto: no pueden ser
privados de su libertad, ni ser sus oficinas o domicilios allanados, así como
tampoco se podrá interceptar su correspondencia, hasta tanto el Jurado de
Enjuiciamiento no haya removido al juez en cuestión[12].
Ahora
bien, debido a la complejidad del procedimiento de nombramiento de magistrados,
el cual requiere distintas etapas, así como la intervención de los tres Poderes
del Estado, no es de extrañar que el mismo demande varios meses desde su inicio
hasta la asunción del nuevo juez. A este respecto, corresponde analizar el
mecanismo mediante el cual se suple transitoriamente la situación de vacancia
de un cargo de magistrado; esto es, la subrogancia.
II – EL JUEZ SUBROGANTE
La
Real Academia Española define al verbo subrogar
como sustituir o poner a alguien o algo
en lugar de otra persona o cosa[13].
En lo que aquí interesa, es la cobertura transitoria de una vacante de juez hasta
tanto ésta sea regularmente ocupada, o bien la sustitución de un juez por otro
cuando aquél deba abstenerse de intervenir en una determinada causa.
La
subrogancia es el instituto procesal mediante el cual se suple transitoriamente
a un magistrado en sus funciones cuando éste no puede realizarlas, ya sea para
resolver un caso concreto (ante recusación o excusación[14]),
o para todos (en caso de vacancia por renuncia, fallecimiento, suspensión o remoción;
licencias, u otros supuestos en los que el magistrado en cuestión deje de
desempeñarse como tal, ya sea por tiempo determinado o indefinidamente)
mediante el nombramiento de otro magistrado para reemplazarlo.
Un
juez subrogante es, valga la redundancia, un juez. Ello implica que debe estar
muñido de todas las garantías, facultades y obligaciones que posee cualquier
juez “estable”, “no subrogante”, o, por decirlo de otro modo, nombrado mediante
los procedimientos normales previstos por el art. 114 C.N. y art. 13 de la ley
24.937. Así, debe reunir los requisitos objetivos y subjetivos para desempeñar
el cargo a subrogar. Por ende, el subrogante debe ser alguien capaz de ser
nombrado normalmente juez.
Las
subrogancias pueden clasificarse siguiendo tres criterios:
- criterio particular/general:
según que la subrogancia sea para un caso concreto o para todos los casos. El
primer supuesto ocurre ante excusación o recusación, donde un juez subroga a
otro inhibido; el segundo, ante vacancia (definitiva o por tiempo determinado).
Para el caso concreto, en los hechos, suele designarse juez subrogante a otro
de la misma jerarquía que el inhibido; en su defecto, a uno de instancia
anterior y, recién en último término, a un conjuez.[15]
- criterio
temporal: dependiendo de que la subrogancia sea por tiempo determinado, a plazo
(supuestos de licencia, suspensión) o indeterminado (fallecimiento, remoción,
renuncia).
- criterio
personal: dependiendo de si quien subroga es otro juez, o bien un secretario o
abogado inscripto como conjuez[16].
III – LA GARANTÍA DEL JUEZ NATURAL
Reza
el art. 18 de nuestra Ley fundamental: Ningún
habitante de la Nación puede ser (…) juzgado
por comisiones especiales, o sacado de los jueces designados por ley antes del
hecho de la causa, quedando allí plasmada la llamada garantía del juez natural. Esta garantía establece, básicamente, la
prohibición de elegir al tribunal o jueces, tanto por parte de la acusación
como de la defensa, o de cualquier otro órgano (incluido el propio Poder
Judicial y los demás poderes del Estado); asimismo, es un reflejo del principio
de igualdad ante la ley[17]
y, sobre todo, una forma de asegurar la imparcialidad del tribunal.
Explica
Luigi Ferrajoli que “juez natural” tiene tres sentidos, relacionados entre sí,
cada uno de los cuales tiene su correlato en una prohibición; a saber:
- preconstitución
del juez por la ley con anterioridad al hecho objeto del proceso. Implica la
prohibición de comisión, es decir, de
institución post factum de jueces
extraordinarios o extraños al orden judicial; o, dicho de otro modo, “crear” un
tribunal para el caso. Es lo que nuestra Constitución denomina comisiones especiales[18].
Por ende, sólo podrá ejercer la jurisdicción en el caso concreto aquel tribunal
constituido por ley antes de los hechos a juzgarse y que sea competente
conforme a las leyes de asignación de competencias;
- inderogabilidad
e indisponibilidad de las competencias, cuyo correlato es la prohibición de avocación, es decir, de asignaciones
discrecionales post factum de los
procesos a órganos pertenecientes al Poder Judicial pero diversos de los
asignados por la ley. En términos de nuestra Ley Fundamental, es la prohibición
de que alguien sea sustraído de los jueces que por las leyes de competencia le
correspondían para el caso. En otras palabras, no se pueden cambiar
arbitrariamente los jueces ni tribunales intervinientes una vez ocurrido el
hecho objeto del proceso[19];
- supresión
del sistema de fueros personales (propio
del ancien régime), por lo que se establece la prohibición de jueces
extraordinarios y especiales, es decir, implica el reconocimiento de la
“competencia universal de cada tribunal” y de la unidad de jurisdicción. Así,
todos los jueces ejercen íntegramente la jurisdicción, siendo la competencia lo
que hace que intervenga uno y no otro.[20]
Maier
resume esta garantía contenida en el precepto antes mencionado como una regla
que determina que el único tribunal competente en un caso concreto es aquél
designado como tal por la ley vigente al momento del hecho a juzgarse; y que
las leyes de competencia siempre operan hacia el futuro, nunca retroactivamente
(ni siquiera cuando el legislador así lo desee), menos aún para causas
pendientes o en trámite[21].
En
consecuencia, en un proceso sólo será competente el tribunal preestablecido por
ley antes de que ocurriera el hecho objeto de aquél.
Cuando
el art. 18 CN se refiere a los jueces
naturales está haciendo alusión al órgano estatal, al tribunal (unipersonal
o colegiado), y no a la persona de carne y hueso que ocupa el cargo de juez[22].
Es por ello que mediante los institutos de excusación y recusación no se transfiere
la causa a la órbita de otro tribunal, sino que se cambia la integración del
mismo para el caso concreto, mediante mecanismos preestablecidos que impliquen
el azar en la desinsaculación a fin de que no pueda elegirse qué juez
intervendrá, ya se trate de uno o varios magistrados. Por ende, no se contradicen
con la norma constitucional.
Sin
embargo, ello no significa que las partes o alguna de ellas (u organismo
estatal de cualquiera de los tres poderes o el Ministerio Público) puedan
cambiar libremente a los jueces intervinientes por otros; la competencia es
inderogable y previa, y cada juez es independiente incluso de los otros jueces.
Los mencionados remedios procesales resguardan la garantía de que el juez
interviniente sea imparcial, pero para que la excusación prospere debe ser
revisada y decidida por la alzada, y tanto al recusar o al excusarse, se debe
fundar la causal (la parte deberá demostrar que el juez no será o no es
imparcial, o bien acreditar la razonabilidad del temor de que sea imparcial; el
juez, al excusarse, deberá acreditar la causal en virtud de la cual lo hace).
Resumiendo,
el sentido de la garantía del juez natural es la imposibilidad de digitar tanto
al tribunal interviniente como a sus integrantes, a los efectos de que la
decisión se funde en Derecho (el cual se presume justo) y no en otra cosa. La
naturalidad del juez es un presupuesto de su imparcialidad.
Esta garantía puede sintetizarse en el dicho “la Justicia
es ciega”: no significa que ella no vea lo que hace, sino que lo hace con
independencia de quién sea el sujeto sobre el cual recaiga. La recusación y
excusación están, por así decirlo, para mantener la venda en sus ojos.
IV – RÉGIMEN DE SUBROGANCIAS
IV. a) El sistema previsto por la ley 26.376:
Vigente
desde el 4 de junio de 2008, la ley 26.376[23]
establecía el mecanismo para cubrir vacantes de jueces en los tribunales
inferiores a la Corte Suprema de Justicia por motivo de recusación, excusación, licencia, vacancia u otro impedimento.
Básicamente,
estipula que la propia Cámara en la que se suscite dicha situación debe
designar a un juez subrogante de igual competencia de la misma jurisdicción, teniendo prelación el juez de la nominación
inmediata siguiente en aquellos lugares donde tengan asiento más de un juzgado
de igual competencia; y que, de no ser ello posible, por sorteo, entre la lista de conjueces confeccionada por el Poder
Ejecutivo nacional. Así, por ejemplo, las vacantes de la CFCP debían
cubrirse prioritariamente con jueces de la misma, o miembros de tribunales
orales federales; y sólo en caso de no ser ello posible, con algún abogado o
secretario judicial de la lista de conjueces mediante sorteo.
De
este modo, por medio del acuerdo de sus miembros, la propia cámara designaba al
subrogante entre alguno de ellos, o bien a un juez de tribunal oral federal
(que en la escala jerárquica judicial son los que les siguen en orden de
prelación y jurisdicción a los jueces de la CFCP[24]).
Ahora bien, es menester destacar que en mayo de 2008 fue
sancionada la ley 26.371, que desdobló las funciones de la hasta entonces
Cámara Nacional de Casación Penal transformándola en CFCP (limitada a la
competencia federal), y creando la Cámara Nacional de Casación en lo Criminal y
Correccional (con competencia ordinaria como tribunal de alzada de los
tribunales orales en lo criminal con asiento en la Ciudad Autónoma de Buenos
Aires y los juzgados de ejecución penal de la misma, y como superior tribunal
de los juzgados de instrucción de aquella ciudad). Sin embargo, dicho
desdoblamiento no se materializó sino hasta febrero de 2015 (cuando comenzó a
funcionar este nuevo tribunal), por lo que, en los hechos, hasta entonces no
hubo ningún cambio en el máximo tribunal penal más que en su nombre: mantuvo su
competencia en razón de la materia tanto federal como ordinaria: la primera
sobre todo el territorio nacional; la segunda, sobre los tribunales nacionales
con asiento en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
IV. b) El nuevo marco normativo de la ley 27.145:
El
pasado 18 de junio de 2015 entró en
vigencia la ley 27.145[25],
la cual deroga la 26.376 y establece un nuevo régimen de subrogancias. Así, se
instituye al Consejo de la Magistratura como la autoridad que designa magistrados
subrogantes en casos de licencia,
suspensión, vacancia, recusación, excusación o cualquier otro impedimento de
los jueces o juezas[26]
de los tribunales inferiores a la Corte Suprema de Justicia de la Nación,
salvo el caso de licencia por un plazo igual o inferior de 60 días, en cuyo
caso será la propia Cámara la que hará la designación, con comunicación al
Consejo de la Magistratura (art. 1º, primer párrafo).
La
otra novedad que trae esta norma es el contenido de su art. 2º, mediante el
cual, al cubrir una vacante, ya no habrá prioridad de magistrados por sobre
listas de conjueces (abogados y secretarios judiciales inscriptos a tal
efecto); sino que el Consejo de la Magistratura, por mayoría absoluta de los
miembros presentes, elegirá a algún juez de cámara o conjuez[27]
para cubrir la vacante.
De
este modo, al nombrarse un subrogante se pone en pie de igualdad a magistrados y
abogados o secretarios inscriptos en lista de conjueces, y se suprime el sorteo
de éstos últimos dos: por mayoría absoluta de los miembros presentes del
Consejo, éste elegirá al candidato. El mismo está integrado por 13 miembros[28],
siendo el quorum requerido para sesionar 7 presentes[29].
Así, bastará con el voto de 4 consejeros para designar un juez subrogante si la
sesión fuese con quorum mínimo[30].
Quienes sean designados jueces subrogantes ocuparán el cargo en cuestión hasta que cese
la causal que generó su designación, sin perjuicio de las responsabilidades y
obligaciones propias de la función, conforme el art. 7º de la ley en
cuestión. Es decir, la subrogancia cesa cuando se termina la situación que la
generó, a saber: culminación de la causa en la que el magistrado debía
abstenerse de intervenir, o bien ante el nombramiento de un juez conforme arts.
114 incs. 1 y 2 y 99 inc. 4 CN para cubrir definitivamente el puesto vacante.
No existen otras causales de cese de subrogancias. Por lo demás, los jueces
subrogantes están sujetos a las mismas causales de remoción que los jueces
“titulares”.
V – EL IMPERATIVO DEL ART. 114 CN COMO ÚNICA VÍA VÁLIDA PARA
LA DESIGNACIÓN DE MAGISTRADOS
Lo
que en el punto II he denominado “criterio
personal” para diferenciar entre jueces que subrogan a otros de aquellos
sujetos que, sin ser jueces, subrogan la función jurisdiccional, es el que
merece la mayor atención. Ello, debido a que se trata del ejercicio de la
jurisdicción en manos de, por un lado, personas designadas conforme a los
procedimientos constitucionales (jueces titulares) y, por el otro, de quienes
no gozan de dicha condición. Es decir, la subrogancia puede ser ejercida por
alguien que ya es juez (que ya superó las etapas necesarias para serlo, que ya
cuenta con la calificación para resultar ternado, con propuesta del Poder
Ejecutivo, acuerdo del Senado y jura como magistrado); y por el otro, por
personas que, además de los requisitos objetivos para ser magistrados, tan sólo
cuentan con un lugar en las listas para conjueces y los votos de al menos 6 miembros
del Consejo de la Magistratura. Quiérase o no, las condiciones objetivas de
idoneidad, independencia e imparcialidad de unos y otros no son las mismas, sin
perjuicio de las cualidades personales de cada uno (condiciones subjetivas). Y
ello, precisamente, debido a las garantías e inmunidades inherentes a la
calidad de magistrado, de las cuales los conjueces no gozan, además de la
imposibilidad de conocer la verdadera idoneidad de cada postulante en virtud de
lo secreto del procedimiento de la ley 27.145. Más adelante veremos lo que la
Corte Interamericana de Derechos Humanos dijo al respecto.
Pero,
en mi opinión, el principal llamado de atención al sistema de subrogancias
estriba en la propia letra de la Constitución Nacional: ella establece que, a
nivel federal, el ius puniendi[31]
será ejercido por los jueces de la Nación, e indica quiénes son los mismos: los
designados conforme a los mecanismos del art. 114 de aquélla. No otros. En
consecuencia, así como nadie puede ser
penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso, ni
juzgado por comisiones especiales, o sacado de los jueces designados por la ley
antes del hecho de la causa[32],
nadie puede ser penado por quien no sea juez conforme la propia Constitución.
He aquí, entonces, un serio
cuestionamiento a la constitucionalidad de la ley 27.145, en cuando prevé la
designación como juez subrogante de personas que no son las autorizadas por la
Ley Suprema para juzgar a los ciudadanos.
VI – EXAMEN DE CONSTITUCIONALIDAD DE LA LEY 27.145
VI. a) Planteamiento de la cuestión:
Como
se dijo, es cuestionable la constitucionalidad de una norma que establece la
validez de sentencias dictadas por quien no fue investido magistrado de
conformidad con el mecanismo previsto por el art. 114 CN; sin embargo, la ley
27.145 lo autoriza al permitir la designación de conjueces por decisión de la
mayoría absoluta del Plenario del Consejo.
El
art. 167 inc. 1 del Código Procesal Penal aún vigente en el orden federal[33]
[34]
establece como causal de nulidad absoluta[35]
la inobservancia de las disposiciones
concernientes al nombramiento, capacidad y constitución del juez o
representante del Ministerio Público Fiscal.
Por
su parte, el nuevo Código[36]
incluye expresamente como principio fundamental del proceso la garantía de juez
natural en su art. 7º en los siguientes términos: (…) La potestad de aplicar la ley en los procedimientos penales, juzgando
y haciendo ejecutar lo juzgado, corresponde exclusivamente a los jueces y
tribunales designados de acuerdo con la Constitución e instituidos por ley
con anterioridad al hecho objeto del proceso (el subrayado es mío). Si bien
puede considerarse a la inclusión de este precepto como una redundancia de la
ley (por reiterar una garantía constitucional suficientemente clara en el art.
18 C.N. y en tratados internacionales de la misma jerarquía en nuestro
ordenamiento), ésta se inscribe, a mi entender, en una apropiada técnica
legislativa conforme a la cual se estableció una PRIMERA PARTE como parte general, en la cual se regulan institutos
aplicables a todo el proceso penal, en todas sus etapas.
Asimismo,
el art. 122 del mismo Código, incluido en dicha sección, prescribe la nulidad
de los actos cumplidos con inobservancia
de los derechos y garantías previstos en la Constitución Nacional, en los
instrumentos internacionales de Derecho Humanos y en este Código.
Ahora bien, cabe preguntarse si el ejercicio
de la jurisdicción por parte de un conjuez constituye inobservancia de las disposiciones concernientes al nombramiento,
capacidad y constitución del juez o inobservancia
de los derechos y garantías previstos en la Constitución Nacional, en los
instrumentos internacionales de Derecho Humanos y el Código Procesal; o no.
VI. b) El precedente “Rosza” de la CSJN:
La
Corte Suprema de Justicia de la Nación tuvo ocasión de expedirse al respecto en
2007, mediante el fallo “Rosza”[37].
En aquél entonces se cuestionó la constitucionalidad de la entonces vigente ley
25.876 del Consejo de la Magistratura, en virtud de la cual se establecía un
régimen de subrogancias que habilitaba a jueces de primera instancia para
cubrir transitoriamente cargos de camarista, y a secretarios judiciales para
hacer lo propio con los primeros. A raíz de ello, dicho organismo dictó la
resolución 76/2004 estableciendo que los tribunales de alzada o los que ejercen
la superintendencia pueden designar subrogantes a magistrados en ejercicio, a
jueces jubilados que hayan sido nombrados con acuerdo del Senado, a abogados de
la matrícula federal que reúnan los requisitos para ocupar los cargos de que se
trata o, para reemplazar a jueces de primera instancia, a secretarios de cámara
o de primera instancia[38].
Dijo
la Corte en dicho caso que la reglamentación de subrogancias no puede
prescindir de las garantías de inamovilidad del cargo, inmunidad, inamovilidad
e intangibilidad remuneratoria, ni del especial sistema de responsabilidad de
los magistrados designados de conformidad al mecanismo previsto por la
Constitución[39].
Por ello declaró la inconstitucionalidad de la Res. 76/2004 del Consejo de la Magistratura.
Sin
embargo, el Alto Tribunal aclaró en el considerando 21) que, a pesar de la
mencionada incompatibilidad con nuestra Ley Suprema, mantendría la validez de
lo actuado por quienes habían sido designados subrogantes de aquélla manera, a
fin de evitar un caos institucional y
la eventual paralización del servicio de
justicia[40].
Creo
que la decisión es acertada: de haberse aplicado la llamada doctrina del fruto del árbol venenoso,
conforme la cual la nulidad de un acto por violación de garantías constitucionales
se extiende a todos los actos subsecuentes que deriven de aquél[41],
efectivamente se habría provocado una situación de extrema inseguridad
jurídica; ya que hubiese implicado el desconocimiento de miles de resoluciones
judiciales (tanto las dictadas por conjueces como las de jueces titulares
derivadas de las primeras).
A pesar del
buen tino de la decisión mayoritaria, creo que lo más destacable del fallo es
el voto concurrente del Dr. Carlos Fayt. Como ya es costumbre, éste magistrado supo resumir con claridad
meridiana el eje de la cuestión. Así, en su considerando 16) recordó que desde un primer momento y al reglamentar su
funcionamiento en las leyes consecuentes, el propio Congreso de la Nación
destacó de manera expresa que el Consejo “ejercería la competencia prevista en
el art. 114 de la Constitución Nacional”. Y en ese marco, jamás se previó o
reconoció la potestad de designar a jueces federales o nacionales, siquiera de
manera temporaria (el subrayado es mío). Luego, en el cons. 21) remarcó
la calidad de juez, al decir Que la
condición de juez se obtiene (…) si se han satisfecho los requerimientos
constitucionales establecidos al efecto; por lo que resulta imposible sostener
que “sólo” es necesario seguir el procedimiento establecido en la Constitución
Nacional en caso de designaciones definitivas, en tanto las transitorias
quedarían salvadas mediante el régimen de subrogancias.
VI. c)
Inconstitucionalidad de la ley 27.145:
VI. c) 1.
Inconstitucionalidad por repetición de los motivos del fallo “Rosza”:
Ahora
bien, el nuevo régimen estatuido por la ley 27.145 se diferencia del que la
Corte declarara inconstitucional en el citado fallo “Rosza” en la mayor
discrecionalidad del Consejo de la Magistratura al momento de seleccionar
subrogantes, en desmedro de los tribunales superiores o de superintendencia.
Además, relaja los requisitos que el aspirante a conjuez debe reunir para poder
ser designado. A saber:
- La
posibilidad de nombrar secretarios y abogados de la matrícula no se limita a
subrogancias de primera instancia, sino que abarca a todos los tribunales
inferiores a la Corte Suprema, sin siquiera un orden de prelación entre
conjueces y jueces.
- Las Cámaras
Federales de las provincias y los tribunales con superintendencia quedan
privados de realizar las designaciones por plazo superior a 60 días, ubicándose
éstas exclusivamente bajo la órbita del Consejo, el cual las realiza por mayoría
absoluta de votos del total de los presentes (por ende, 4 votos serían suficientes
ante el quorum mínimo, que es de 7 miembros).
- Las listas
de conjueces son confeccionadas discrecionalmente por el Consejo de la
Magistratura[42].
-Como único requisito previsto para
la selección de conjuez se establece que la Comisión de Selección de Magistrados y
Escuela Judicial del Consejo de la Magistratura, emitirá un dictamen que será
puesto a consideración del Plenario del nombrado Consejo[43].
En otras
palabras, todos aquellos motivos que llevaron a tan drástica decisión del
Máximo Tribunal en el citado caso “Rosza” se hacen presentes en la nueva ley,
con el agravante de que se acentúan; ello, sin mencionar lo inexcusable del
obrar legislativo (y del Poder Ejecutivo en la promulgación) en virtud de aquél
precedente.
VI. c) 2. Inconstitucionalidad
por violación al principio de razonabilidad:
Estas características de la norma aquí analizada presentan un vicio
extra, quizás más genérico pero no por ello menos reñido con la Ley Fundamental:
la violación al principio de razonabilidad de los actos de gobierno, derivado
del art. 28 CN, según el cual los
principios, garantías y derechos reconocidos en los anteriores artículos, no
podrán ser alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio.
G. Yacobucci
explica que la razonabilidad aparece
entonces como un valor que impide la arbitrariedad y por ende está en la base
de legitimidad de las decisiones del ius puniendi dentro de un sistema
republicano encarnado en el Estado de Derecho[44].
Este
principio constituye un límite a la reglamentación de los derechos
individuales, y se compone de dos elementos: proporcionalidad entre el objeto
buscado por la norma y el medio escogido para obtenerlo, por un lado; y
coherencia entre la ley y la Constitución, por el otro.[45]
Los actos y
decisiones de gobierno se justifican en la medida en que sean razonables. Tiene
dicho la Corte que la circunstancia de
que la Administración obrase en ejercicio de facultades discrecionales en
manera alguna puede constituir un justificativo de su conducta arbitraria,
puesto que es precisamente la razonabilidad con que se ejercen tales facultades
el principio que otorga validez a los actos de los órganos del Estado y que
permite a los jueces (…) verificar el cumplimiento de dicha exigencia[46].
Resulta más
que evidente cómo la ley 27.145 viola este principio de dos maneras:
- en primer término,
porque le atribuye al Consejo de la Magistratura una facultad que le está
vedada por los arts. 144 y 99 inc. 4º de la Constitución. Ningún organismo
público puede realizar más que aquello que sus normas constitutivas prevén como
facultades del mismo, menos aun cuando otra norma estatuye a otro la
competencia para el acto en cuestión[47].
En este caso, es la propia Constitución la norma que prescribe que sólo el Poder
Ejecutivo es competente para el nombramiento de jueces, previo acuerdo del
Senado. Falla entonces el requisito de coherencia entre la norma y la
Constitución para la razonabilidad de aquélla;
- en segundo lugar, porque no se verifica proporcionalidad entre
medios y fines: al no existir un orden de prelación ente jueces de cámara y de
primera instancia, ni entre jueces y secretarios, ni entre secretarios y
abogados, se pone en pie de igualdad situaciones notoriamente disímiles[48].
Además, abre la puerta a que se produzcan de designaciones arbitrarias por
parte de dicho organismo, toda vez que la designación de subrogantes y
conjueces no se realiza por ninguna clase de sorteos y sin que medie concurso
alguno que permita, al menos, evaluar los méritos de cada candidato.
A
este respecto corresponde señalar que esta norma tampoco atiende a la exigencia
constitucional de idoneidad como requisito para la admisión de los empleos
públicos, integrante de la garantía de igualdad ante la ley prevista en el art.
16 CN. Ello se desprende del art. 3º anteúltimo párrafo de la ley 27.145, por
cuanto faculta al Plenario del Consejo a seleccionar subrogantes sujeto sólo a
dos requisitos: condiciones objetivas para ser nombrado juez y dictamen de la
la Comisión de Selección de Magistrados y Escuela Judicial (por cierto, dicho
dictamen podría ser contrario al postulante, mas como no es vinculante sólo se
exige que aquel exista, pero no que tenga un contenido en particular). Sin
embargo, nada se dice acerca de cuáles son los criterios que llevan al Plenario
(por mayoría simpe) a seleccionar a un candidato por sobre otro, más allá del
último párrafo del art. 3º, según el cual se deberán tener en cuenta los
antecedentes profesionales y disciplinarios de los mismos, y que se considerará especialmente su
disponibilidad para dedicarse de manera exclusiva al cumplimiento de la función
que se le asigne. Nada dice acerca de cómo valorar esos antecedentes.
Así,
esta norma permite paradojas como las siguientes cuatro que se mencionan a modo
ejemplificativo:
1º
- para ser juez “titular” se requiere el
acuerdo de al menos 19 senadores[49],
mientras que para ser juez subrogante o conjuez bastaría con el voto de 4
consejeros[50].
2º
- hay más requisitos para ingresar como empleado
al Poder Judicial que para ser nombrado que conjuez, ya que para lo primero se
requiere no sólo idoneidad técnica (al menos a partir de cierta jerarquía en la
cual es condición sine qua non poseer título de abogado), la recomendación
expresa de un juez, el acuerdo de la mayoría del acuerdo del tribunal con
superintendencia y cumplir con los requisitos previstos por la ley 26.861 (aún
no operativa) y la acordada 1285/58, inclusive sin estabilidad laboral, sino
también un examen de aptitud psicofísica al cual los candidatos a subrogar
funciones jurisdiccionales no están sometidos. En otras palabras, es
objetivamente más fácil reunir los requisitos para ser juez subrogante que, al
menos, Prosecretario de Cámara.
3º- ante dos currículos iguales, con idénticos antecedentes
disciplinarios, pero donde un candidato no trabaja desde hace cinco años aunque
habiendo comenzado a hacerlo cinco años antes que el otro, el primero tendría
prioridad en virtud de su mayor “disponibilidad”.
4º- una resolución judicial es nula si contiene algún vicio de
forma, pero una sentencia condenatoria dictada por un conjuez es válida.
El
respeto a la razonabilidad de los actos de gobierno indica que hubiese
correspondido un régimen de subsidiariedad entre las distintas categorías. Una
posibilidad: que ante una vacante de camarista, que primero deba cubrirse con
un juez del mismo grado; de no ser ello posible, con uno de primera instancia
mediante sorteo de postulantes que ostenten dicha jerarquía; si no hubiere
voluntarios, que aquélla subrogancia sea una carga para el juez que resultare
sorteado, y que éste sea a su vez reemplazado por otro magistrado (ejerciendo
ambas funciones) de primera instancia; y que sólo si fuese imposible ese camino
(lo cual resulta poco probable), convocar a magistrados jubilados. Si tampoco
pudiere seguirse esa vía, entonces ya se estaría ante una situación de
emergencia en la cual podría habilitarse la subrogancia en manos de un
secretario y, subsidiariamente, de un abogado, siempre y cuando se trate de
personas ternadas en concurso público de oposición y antecedentes para cubrir
magistraturas, o bien aprobados los exámenes respectivos si aún no hubieren
sido confeccionadas las ternas. Asimismo, toda reemplazo transitorio debería
efectuarse mediante sorteo siguiendo pautas objetivas, y nunca por decisión
discrecional de ningún órgano; menos aun cuando el mismo no está
constitucionalmente habilitado a tal efecto (como es el caso del Consejo de la
Magistratura). Ésta tan sólo es una posibilidad entre tantas otras imaginables
menos reñidas con la letra de la Constitución.
Por lo demás, el Pacto Internacional
de Derechos Económicos, Civiles y Políticos, con jerarquía constitucional en
nuestro ordenamiento jurídico[51],
establece en su art. 14.1 que los tribunales penales deben ser independientes,
imparciales y establecidos por ley. Al respecto, el Comité de Derechos Humanos
de la Organización de las Naciones Unidas sostuvo en su observación nº 32 que
estos requisitos son un derecho absoluto
que no puede ser objeto de excepción alguna, y que el requisito de independencia se refiere, en particular, al
procedimiento y las cualificaciones para el nombramiento de los jueces, y
las garantías en relación con su seguridad en el cargo (…) y la independencia efectiva del poder
judicial respecto de la injerencia política por los poderes ejecutivo y
legislativo. (…) Los Estados deben
adoptar medidas concretas que garanticen la independencia del poder judicial, y
proteger a los jueces de toda forma de influencia política en la adopción de
decisiones por medio de la constitución o la aprobación de leyes que
establezcan procedimientos claros y criterios objetivos para el nombramiento
(…) de la judicatura…[52](el
subrayado es mío).
El
procedimiento para el nombramiento de magistrados subrogantes y conjueces
previsto en los arts. 2 y 3 de la ley 27.145 no se ajusta a dichas directivas.
Básicamente, no resulta un procedimiento claro, pues no se hace referencia a
cuáles son los criterios que debe seguir la Comisión de Magistrados y Escuela
Judicial para confeccionar las listas de conjueces, ni al emitir su dictamen
para ser puesto a consideración del Plenario del Consejo ante vacantes (el
cual, reitero, no es vinculante para éste de acuerdo a la letra de la ley).
Quizás el candidato a conjuez sea el jurista más idóneo de todos los tiempos,
pero la evaluación de sus cualidades escapa al debido control de los actos de
gobierno, ya que queda in pectore
para todo aquél que no sea consejero de la Magistratura con intervención en la
decisión acerca del nombramiento[53].
En cambio, la idoneidad de un juez que subroga a otro ya fue acreditada al
momento de concursar, resultar ternado, cometerse a impugnaciones y adhesiones
públicas y obtener el acuerdo del Senado.
Recapitulando,
no se entiende cuál es el fundamento que justifica la equiparación de
magistrados con funcionarios y abogados, ni cuál es la contingencia que torna
imperioso evitar el sorteo. Explica Juan Vicente Sola que la contrapartida de ser la razonabilidad la justificación de la
regulación es que sea un límite a la discrecionalidad[54].
En este caso ocurre exactamente lo contrario: la razonabilidad de la regulación
se ve limitada por la discrecionalidad.
Esta
vulneración al principio de razonabilidad repercute principalmente en la
garantía del juez natural del art. 18 CN, la cual es contrariada por la ley
27.145 en al menos dos de sus tres caracteres descriptos por Ferrajoli[55],
a saber:
- preconstitución
del juez por la ley con anterioridad al hecho objeto del proceso: pues, al
permitir la cobertura de vacantes por la sola decisión del Plenario del Consejo
de la Magistratura, todos aquellos hechos ocurridos con posterioridad a la
entrada en vigencia de esta ley que recaigan en algún tribunal con vacancias aún
no cubiertas estarán sujetos al arbitrio de aquel organismo. Por lo demás, en
este punto la norma se presta a manipulaciones groseras, ya que en el
hipotético supuesto de que alguno o más consejeros tuvieren algún interés (legítimo
o ilegítimo) en algún proceso judicial que recayere (en cualquier instancia
procesal) en alguno de estos tribunales, podrían seleccionar discrecionalmente al
magistrado o conjuez que prefieran para desempeñarse como subrogante. En este
caso, se estaría constituyendo una verdadera comisión especial, y estaríamos ante un supuesto de fraude de ley[56].
Por lo demás, la designación de un conjuez siempre implicará una violación a la
preconstitución del juez;
- inderogabilidad
e indisponibilidad de las competencias: ya que cuando hubiere alguna vacante en
un tribunal, el Consejo podría asignarle a su sólo arbitrio los jueces que
decida designar como subrogantes, o, peor aún, conjueces; es decir, se estaría
ejerciendo una disposición de la competencia jurisdiccional;
- supresión
del sistema de fueros personales: éste es el único carácter de la garantía del
juez natural que no parece ser violentado por la ley 27.145. Sin embargo, al
igual que en el de preconstitución del tribunal, el interés legítimo o ilegítimo
de los consejeros podría llevar, ante una situación generalizada de cargos
judiciales sin cobertura, a la constitución de facto de un sistema de fueros
personales regido por aquellos intereses.
Toda
vez que se designe como subrogante a un conjuez (abogado particular o
secretario judicial) se estará constituyendo una comisión especial o tribunal
ad-hoc en cada uno de los procesos en los que interviniere, los justiciable
serían sustraídos de sus jueces naturales (que son aquéllos designados conforme
a la Constitución); en fin, se estará atentando contra la garantía del juez
natural y, así, el debido proceso no será el proceso habido.
En atención
a las consideraciones efectuadas, el mecanismo establecido por la ley 27.145,
según el cual el Consejo de la Magistratura elige y designa jueces subrogantes
y conjueces, se asemeja más al sistema del derecho castellano-indiano del siglo
XVI, donde, como explica el Dr. Levaggi, el rey era el titular de la
jurisdicción y la delegaba a su arbitrio en funcionarios menores, conservando
para sí la titularidad y la potestad de avocarse su ejercicio en cualquier
momento[57];
que al de uno propio de Estado republicano federal.
Por ende,
podemos afirmar la inconstitucionalidad de la ley 27.145, sin que exista manera
alguna de forzar la interpretación de su letra hasta el punto de tornarla
ilusoriamente compatible con la Constitución Nacional. Quien no cuente con
acuerdo del Senado a propuesta del Poder Ejecutivo previa terna del Consejo de
la Magistratura no es un juez, sino a lo sumo un funcionario judicial con
atribuciones delegadas contra legem.
VII – LA REMOCIÓN DE L. CABRAL COMO VOCAL SUBROGANTE DE LA CFCP
VII. a) Breve
reseña de los hechos. La resolución 180/2015 del CM:
Corresponde
hacer la salvedad de que haré sólo una breve reseña histórica de los hechos, en
la que he seleccionado aquellos que estimo más relevantes; para luego
adentrarme en el análisis jurídico de la cuestión. Asimismo, he elegido este
caso por entenderlo paradigmático al tratarse de un caso concreto de aplicación
de la ley 27.145 (luego veremos si correcta o incorrectamente) y por la
jerarquía del tribunal sobre el que recae.
Luis M. Cabral es juez de cámara, integrante del
Tribunal Oral en lo Criminal Nº 9 desde 1993. En 2011 fue designado juez
subrogante de la CFCP[58].
Dicho nombramiento fue cuestionado por parte de los vocales del organismo,
alegando violación del procedimiento de la ley 26.376 (entonces vigente), toda
vez que, sostenían, debía priorizarse la designación de algún Magistrado
federal antes que de uno en lo criminal, y que dicha designación debía hacerse
realizarse por sorteo[59].
Sin embargo, la decisión se mantuvo por mayoría de votos, con el fundamento de
que, si bien por la ley 26.371 se creaba una nueva cámara de casación con
competencia ordinaria, lo cierto es que aún no existía más que en la letra de
la ley, razón por la cual se adujo válida la subrogancia de Cabral. Es decir,
como la CFCP conservaba las competencias federal y ordinaria, no había razón
para que sus vacantes fuesen cubiertas con jueces subrogantes federales
solamente.
En
2013, el acuerdo tribunal volvió a tratar la subrogancia del magistrado en
cuestión. Así, por resolución 1/2013, la mayoría de sus miembros decidió la
permanencia del Dr. Cabral hasta tanto la
vacante sea cubierta según el sistema institucional. Por su parte, la
minoría entendió que la vacante debía ser cubierta mediante el entonces nuevo
régimen de subrogancias establecido por la ley 26.371, hubo pronunciamientos
posteriores en idéntico sentido, con disidencias similares a las originarias.
Ya
en 2015, por resolución 500/15 dictada el 4 de junio, la presidente de la
Cámara prorrogó a partir del 1º de julio hasta el 31 de diciembre del mismo año
la designación como jueces subrogantes de los Dres. Ana Dieta de Herrero y
Jorge H. Gettas en el Tribunal Oral en lo Criminal nº 9, en reemplazo del Dr.
Cabral y otra vacante de aquél. Y el día 18 de junio del mismo año entró en vigencia
la ley 27.145.
El
día 25 del mismo mes y año, el Plenario del Consejo de la Magistratura dictó la
resolución 180/2015, en la cual, con fundamento en el nuevo régimen establecido
por aquella nueva ley, se resuelve designar al abogado Marcelo Vázquez como
conjuez de la CFCP en reemplazo de Luis M. Cabral con intervención en la totalidad de las causas en las que el
citado ejerza la función como juez subrogante…[60],
cubrir mediante otros dos conjueces otras vacantes del tribunal que estaban
siendo subrogadas por jueces de aquél, no alterar otras dos del mismo, y
mantener por 60 días las designaciones de subrogantes en las cámaras federales,
nacionales y tribunales orales hasta tanto éstos informen la situación de
vacancias. En la misma fecha, el nombrado Vázquez juró en el cargo.
VII. b) ¿Puede el CM poner fin a una subrogancia mediante la
designación de otro subrogante o un conjuez?:
Evidenciada
la inconstitucionalidad de la ley 27.145, la cuestión radica en responder a la
pregunta acerca de si el CM está facultado para poner fin a una subrogancia y
designar a otro juez o conjuez para desempeñarse en aquella.
Ni
el decreto ley 1285/58, ni la ley 24.937 o su modificatoria 26.080, ni la 26.376,
ni la 27.145 ni ninguna otra normativa relativa al funcionamiento del Consejo o
a la cobertura de vacantes de magistrados prevé en alguna de sus disposiciones
que las subrogancias cesen antes de que lo haga la causal que la originó. Ello
concuerda con la garantía judicial del art. 110 CN, que establece la
inamovilidad en sus cargos de los jueces, sólo pudiendo ser removidos mediante
jurado de enjuiciamiento (art. 114 inc. 5 CN) por mal desempeño o por delito en
el ejercicio de sus funciones; o por crímenes comunes (art. 115 CN, que remite
al 53 CN).
Más
aún, el art. 7 de la ley 27.145, como ya se vio, reza: Los subrogantes
destinados ocuparán el cargo en cuestión hasta que cese la causal que generó su
designación, sin perjuicio de las responsabilidades y obligaciones propias de
la función.
En
obvia consecuencia, el Consejo de la Magistratura carece de facultades para
poner fin a una subrogancia.
Los
argumentos dados en los considerandos de la resolución 180/2015 para tomar la
decisión de remover al Dr. Luis M. Cabral de la subrogancia en la CFCP son:
- solicitud de
la Presidente de la CFCP al CM para que, en virtud del art. 1º de la ley
27.145, aquél ratifique, prorrogue o modifique las designaciones hechas allí[61];
- estadísticas
públicas de la Secretaría de Jurisprudencia de la CFCP[62].
Como
se advierte, el citado magistrado no fue removido del tribunal por mal desempeño o por delito en el ejercicio
de sus funciones, o por la comisión de crímenes comunes; así como tampoco
la resolución en cuestión fue tomada por
un jurado de enjuiciamiento integrado por legisladores, magistrados y abogados
de la matrícula federal. Es decir, no se atendieron los dos requisitos
concurrentes que nuestra Constitución exige mediante sus arts. 114 inc. 5 y
115. Asimismo, tampoco cesó la causal que generó la designación de Cabral como
subrogante en la CFCP, pues la vocalía en cuestión sigue vacante y fue el
propio Consejo el que lo reemplazó.
Una
visión conjunta de los arts. 2º y 3º de la ley 27.145 y los considerandos de la
resolución 180/2015 CM dejan entrever que la remoción se debió a razones de oportunidad,
mérito o conveniencia; o bien la mera discrecionalidad de la mayoría del
Plenario del Consejo, lo cual implica que su actuación, en el mejor de los
casos, no fue más que un acto administrativo[63],
en abierta contradicción con la normativa citada en este párrafo y en la
constitucional del anterior.
VII. c) Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos:
En el ámbito interamericano las
violaciones a los derechos humanos mediante el abuso de las subrogancias por
parte de poderes ejecutivos no son una novedad. La Corte Interamericana de
Derechos Humanos (en adelante, “Corte IDH”) condenó en tres ocasiones a
Venezuela por incumplimiento de la Convención Americana de Derechos Humanos por
hechos análogos a los aquí analizados. En todos ellos se trataba de jueces
subrogantes – jueces sustitutos –
removidos sin que se siguieran los mecanismos constitucionales. El Tribunal
ordenó la reposición de los magistrados en sus cargos y se sostuvo que sus
garantías de inamovilidad y permanencia no pueden ser distintas de las de los
jueces titulares.
A continuación haré un extracto de
los puntos que estimo cruciales de cada una de aquéllas sentencias, a cuya
literalidad me remito en virtud de su claridad, haciendo la sola salvedad de
que en esos casos las remociones fueron dispuestas por el Poder Ejecutivo.
- Caso “Apitz Barbera y
otros vs. Venezuela”[64]: (…) los Estados están obligados a asegurar que
los jueces provisorios sean independientes y, por ello, debe otorgarles cierto
tipo de estabilidad y permanencia en el cargo, puesto que la provisionalidad
no equivale a la libre remoción. (…) la destitución de jueces por el Poder Ejecutivo antes de la expiración
del mandato para el que fueron nombrados, sin que se les dé razón concreta
alguna y sin que dispongan de una protección judicial efectiva para impugnar la
destitución, es incompatible con la independencia judicial. (…) (N)o debe extenderse indefinidamente en el
tiempo y debe estar sujeta a una condición resolutoria, tal como el
cumplimiento de un plazo predeterminado o la celebración y conclusión de un
concurso público de oposición y antecedentes que nombre al reemplazante del
juez provisorio con carácter permanente. Los nombramientos provisorios deben
constituir una situación de excepción y no la regla (del punto 43).
(…) puesto que el
nombramiento de jueces provisionales debe estar sujeto a aquellas condiciones
de servicio que aseguren el ejercicio independiente de su cargo, el régimen
de (…) suspensión y cesación
de funciones del que gozan los jueces titulares debe mantenerse intacto en el
caso de los jueces que carecen de dicha titularidad (punto 45; el subrayado es mío).
- Caso “Reverón Trujillo vs. Venezuela”[65]: La
inamovilidad de los jueces provisorios está estrechamente ligada a la garantía
contra presiones externas, ya que si los jueces provisorios no tienen la
seguridad de permanencia durante un período determinado, serán vulnerables a
presiones de diferentes sectores, principalmente de quienes tienen la facultad
de decidir sobre destituciones o ascensos en el Poder Judicial (punto
117).
Esta diferencia de trato entre jueces titulares que cuentan con una
garantía de inamovilidad plena, y provisorios que no tienen ninguna protección
de dicha garantía en el contexto de la permanencia que les corresponde, no obedece
a un criterio razonable conforme a la Convención (…) (del
punto 141).
- Caso
“Chocrón Chocrón vs. Venezuela”[66]: (…) los
jueces provisorios o temporales deben disfrutar de todos los beneficios propios
de la estabilidad hasta tanto acaezca una condición resolutoria que pudiese
poner fin legal a su mandato. Igualmente, en relación con la permanencia en el ejercicio de funciones públicas y
su relación con la estabilidad de los jueces, el Tribunal reitera su
jurisprudencia en el sentido de que ante una remoción arbitraria de un juez lo
que procede es su reincorporación (…) (del punto 152).
Como puede apreciarse, aquellos precedentes
guardan una enorme similitud con la remoción del Dr. Cabral por parte del CM
como subrogante de la CFCP, con la única diferencia de que éste es, a su vez,
juez titular en otra dependencia.
Cabe preguntarse si esta última
circunstancia puede constituir un argumento válido para sostener su remoción de
la subrogancia (más aun teniendo en cuenta que quien lo reemplazó en ella no es
juez, no resultó ternado en concurso público, no tiene acuerdo del Senado ni
fue sometido a audiencias de adhesiones e impugnaciones públicas) o si más bien
se erige en una agravante que aumenta la violación a la razonabilidad del
reemplazo como acto de gobierno. Naturalmente, la respuesta es esta última.
Resulta difícil imaginar que el
Estado argentino no incurrirá en responsabilidad internacional de no remediarse
esta situación, al igual que Venezuela. Por ende, corresponde reponer al Dr.
Cabral en la subrogancia de la CFCP y derogar de inmediato la ley 27.145
VII. d) La garantía del juez natural ante la remoción arbitraria del juez
interviniente:
A los motivos de inconstitucionalidad
de la ley 27.145 expresados en el punto VI.
c) de este trabajo deben agregárseles que, al remover contra legem al juez
interviniente en la causa, la violación a los caracteres de la garantía del
juez natural se vuelve absoluta.
Ello pues, si se concibe la facultad
de que el magistrado sea desplazado del conocimiento de una causa o de su cargo
por la sola decisión administrativa del Consejo (u otro órgano), toda
constitución de un tribunal quedaría sujeta a la posibilidad de ser digitada
antes de los hechos o a ser constituida con posterioridad a los mismos. En
otras palabras, estaríamos ante la constitución institucionalizada de
comisiones especiales; o, lo que es lo mismo, el fin del debido proceso por
imposibilidad de defensa en juicio debido a la consagración de la parcialidad
por desaparición de la garantía del juez natural.
Veamos cómo opera esta vulneración
en los tres caracteres de la garantía:
- preconstitución
del juez por la ley con anterioridad al hecho objeto del proceso: si el juez
puede ser removido en cualquier momento, la preconstitución será sólo una
circunstancia casual, pues siempre estará latente la posibilidad de que ella
cambie. Las leyes de asignación de competencias serán meras pautas optativas
para quien se arrogue la facultad de cambiar al tribunal o su integración (en
este caso, el CM). De este modo, así como el temor de parcialidad es suficiente
para fundar una recusación, la facultad de remoción (aun fáctica contra legem)
es suficiente para afirmar la inexistencia de la garantía del juez natural:
siempre será posible la avocación por parte de una comisión especial, aún en el
marco del Poder Judicial.
- inderogabilidad
e indisponibilidad de las competencias: pues siempre será posible la avocación
por parte de otro tribunal, ante vacancias o subrogancias, o bien la
sustracción de los asignados por ley mediante, en este caso, el voto de la
mayoría absoluta del Plenario del Consejo.
- se estatuye
un sistema de fueron personales: si el Plenario del CM puede por su sólo
arbitrio remover a un juez subrogante y designar en su lugar a un conjuez,
también discrecionalmente, nada impide que estas decisiones sean tomadas en
virtud de los sujetos que sean parte en uno o alguno de los procesos judiciales
en los que el subrogante intervenía y en cuyo lugar se decide la intervención
del conjuez.
Cabe aclarar que esta remoción y
reemplazo del magistrado interviniente no está prevista por la inconstitucional
ley 27.145, sino que es una facultad que se arrogó el Consejo de la
Magistratura en una interpretación del texto normativo extraña tanto al Derecho
constitucional como a la lengua española.
VII. e) Validez de lo actuado por los conjueces designados bajo la ley
27.145:
El
art. 114 CN, al estatuir al Consejo de la Magistratura como el único órgano
competente para seleccionar a los postulantes a jueces (previo concurso público
de oposición y antecedentes), decidir la apertura del procedimiento para la
remoción de magistrados (por las causales específicas y por parte de un jurado
de enjuiciamiento distinto a quienes deciden dicha apertura) y ejercer la
administración de recursos y ejecución presupuestaria del Poder Judicial, le
está asignando la función genérica de asegurar la independencia de éste último
y, de este modo, la prestación eficaz del servicio de Justicia[67].
Pues bien, salta a la luz la
contradicción total entre aquél propósito y la violación grosera a la garantía
del juez natural consagrada por la ley 27.145. No cabe hablar de “buena fe” ni
de “error excusable” tanto por quienes los designaron como por los mismos
agentes que así se desempeñen, pues no podían desconocer la CN, los tratados
con dicha jerarquía, la jurisprudencia de la Corte IDH ni la doctrina relativa
a la garantía del juez natural.
En virtud de las consideraciones
realizadas a los largo del presente trabajo, no cabe menos que afirmar la
nulidad absoluta de las designaciones de conjueces conforme ley 27.145 y de
todo lo actuado por ellos.
A diferencia del precedente “Rosza”
antes citado, en la situación planteada por el nuevo régimen de subrogancias y
el exceso de poder en que se incurrió con la cesación de Luis. M. Cabral como
subrogante, no nos encontramos ante la disyuntiva de tener que elegir entre la
seguridad jurídica en desmedro de la Constitución, o el respeto de ésta a costa
de un caos institucional y la virtual paralización del servicio de justicia.
Los hechos aquí analizados son lo suficientemente recientes como para que su
anulación no redunde en perjuicio de ningún justiciable, sino todo lo
contrario.
Por ello propongo la aplicación de
la doctrina del fruto del árbol venenoso antes referida, pero no ya en el marco
de un determinado proceso judicial, sino de una norma violatoria de la Ley
Fundamental y de los actos derivados de aquélla para todos los casos. Una
solución distinta implicaría una falsa seguridad jurídica del respeto a la
literalidad de la ley en desmedro del valor Justicia, que es precisamente aquél
cuyo camino para alcanzarlo es el respeto de nuestra Constitución.
VIII – CONCLUSIÓN
Son pocas las ocasiones en las que
la incompatibilidad entre una ley sancionada por el Congreso y la Constitución
Nacional sea tan manifiesta, donde ni la interpretación más forzada de aquélla
permitiría preservar ésta. Una norma que habilita la selección arbitraria de
personas para aplicar el ius puniendi en lugar de los jueces, y cuya idoneidad
no fue acreditada, no resulta menos que insultante para la democracia
republicana. Tampoco lo es la selección arbitraria de jueces a tal efecto.
Peor aún: aquella ley groseramente
inconstitucional fue vulnerada en el único punto en el que no constituía un
exceso de poder: el relativo a la permanencia en funciones de los subrogantes
hasta tanto la vacante no sea cubierta. Se consagró así la constitución de
comisiones especiales de manera institucionalizada.
Quizás sea sólo una curiosa
coincidencia, o tal vez una deliberada lección de la Historia, pero lo cierto
es que la doctrina del control de constitucionalidad de los actos de gobierno
fue elaborada por primera vez por la Suprema Corte de Estados Unidos en el
célebre fallo “Marbury vs. Madison”[68]
del año 1803 (luego adoptado por nuestro Tribunal Supremo desde 1887[69]
y plasmado en el texto constitucional de 1994), cuyos hechos implicaban la
sanción de una ley que autorizaba al Presidente a nombrar cuarenta y dos jueces[70].
Posiblemente el origen de la
situación anómala objeto de este trabajo radique en la sanción de la ley
26.080, la cual estableció una conformación del CM que no respeta el
equilibrio previsto en el art. 114, pues, de los 13 miembros que lo conformar,
7 corresponden al ámbito político partidario.
No puede prescindirse de mecanismos
institucionales que permitan reemplazar un juez ante vacancia o impedimento en
el caso concreto, pero tampoco puede hacerse lo suyo con la Constitución
Nacional. La ley 27.145 estatuye un sistema de subrogancias que deja librado a
eventuales mayorías circunstanciales del Consejo de la Magistratura la
constitución de los tribunales e incluso permite hacerlo con personas no
habilitadas a tal efecto (conjueces), mediante criterios que no se ajustan al
principio de razonabilidad, sin siquiera ser el CM competente para ello.
Si el fundamento para haber
alcanzado una norma semejante es un estado generalizado de vacancias
judiciales, entonces lo que corresponde es realizar las acciones tendientes a
cubrirlas, y no modificar el sistema de “parches” que al fin y al cabo son las
subrogancias; menos aun cuando el paliativo estatuido resulta notoriamente
inconstitucional. Será entonces tarea del Consejo de la Magistratura la de
acelerar los concursos en trámite y convocar con urgencia aquéllos pendientes,
a los efectos de cubrir las vacantes de jueces. A la vez que deberá abstenerse
de ejecutar acciones abiertamente contrarias a la Constitución, como ser
aquellos para los que no están facultados: por ejemplo, designar jueces o
conjueces.
Del mismo modo, será imperioso que
el Poder Ejecutivo cumpla con su deber y remita al Senado los pliegos de los
concursantes ternados en aquellos concursos estancados en esa etapa. Su
facultad de selección dentro de la terna no puede jamás interpretarse como una
potestad cuyo ejercicio queda librado al antojo presidencial, sino como un
imperativo: el Poder Ejecutivo debe seleccionar
a un candidato. Si así no lo hiciere, deberá ser el Poder Judicial el
contrapeso que imponga la prevalencia de la Constitución; a la par que el
Congreso tendrá que positivizar algún mecanismo que cierre las puertas a toda
posible interpretación del deber presidencial como una mera potestad
arbitraria.
De lo contrario, nos encontraremos
no ya con que las vacantes judiciales son subrogadas, sino con que lo subrogado
es el propio valor Justicia.
[1]
Abogado por la Universidad de Buenos Aires (2014).
[2]
Conforme art. 120 de la Constitución Nacional, y las leyes 27.148 y 27.149, que
organizan al Ministerio Público Fiscal y al de la Defensa, respectivamente.
[3]
Clariá Olmedo, Jorge A., Derecho Procesal
Penal, TOMO I, Rubinzal-Culzoni, 1998, p. 161.
[4]
D´ALBORA, FRANCISCO J. (h), “Código
Procesal Penal de la Nación. Anotado. Comentado. Concordado”. Abeledo
Perrot, 2013, p. 39. Por su parte, Ricardo Levene entiende a la jurisdicción
como una de las tres funciones fundamentales de la soberanía (junto con la
legislación y la administración), y que consiste en declarar cuál es el derecho en el caso concreto.
Asimismo, describe a la jurisdicción como la
facultad de administrar justicia(…) una capacidad abstracta, que se debe
distinguir de la concreta, es decir, de la competencia – Levenne, Ricardo
(h), Manual de Derecho Procesal Penal, TOMO 1, Depalma, 2a ed., 1993, p. 176 y
ss. En igual sentido se expresa Mariano
Borinsky, quien define a la jurisdicción como la potestad de decir el Derecho, como el poder o la facultad de juzgar, mientras que la competencia es la
medida de la jurisdicción - Borinsky,
Mariano (director), Gestión Judicial
Pública, E. Rubinzal–Culzoni, 2015, p. 33.
[5]
Arts. 5 y 6 del decreto ley 1285/58.
[6] Si bien el art. 99, inc. 4º, tercer párrafo de la
C.N. establece también como requisito no haber alcanzado la edad de 75 años
para ser magistrado, a partir de los cuales se requiere un nuevo nombramiento
cada 5 años, la Corte Suprema de Justicia de la Nación (último intérprete de la
Constitución), en el caso “Fayt, Carlos Santiago c/ Estado Nacional s/ proceso
de conocimiento” (fallo 100.350 ), en los considerandos 11), 12), 14), 15) y
16) sostuvo que la Convención Reformadora de la C.N. de 1994 se excedió en sus
atribuciones al establecer una modificación no prevista por la ley de necesidad
de reforma de la Constitución, por lo que declaró la nulidad de la reforma
establecida en el art. 99, inc. 4, párrafo tercero de la C. N. En consecuencia,
no hay límite máximo de edad para ser magistrado ni para permanecer en dicho
cargo, al igual que en la Constitución de 1853/60.
[7]
Art. 99, inc. 4º y art. 114 puntos 1 y 2 C.N., junto con el art. 13 ley 24.937
del Consejo de la Magistratura.
[8]
Art. 9º Decreto ley 1285/58
[9]
Borinsky, Mariano (director), op. cit., p. 141
[10]
Art. 115 C.N., y su remisión al art. 53 C.N. respecto de las causales de
remoción.
[11]
Art. 114, inc. 5º C.N. y Título II de la
ley 24.937 del Consejo de la Magistratura.
[12]
Art. 1º ley 25.320 sobre Régimen de Inmunidades para legisladores, funcionarios
y magistrados.
[13]
www.rae.es
[14]
La excusación y recusación son remedios procesales para salvaguardar la
garantía de imparcialidad del juez. Así, mediante la excusación – art. 58 Cód.
Procesal; arts. 55 y 58 Cód. Procesal aún vigente en el ámbito federal,
respectivamente-, la parte puede solicitar el apartamiento del juez en la
resolución del caso, invocando algún motivo serio
y razonable que funde la posibilidad de parcialidad. La excusación, en
cambio, es el apartamiento del juez del caso por iniciativa del propio
magistrado, si se da alguno de los supuestos del art. 59 de dicho Código.
Mientras que la recusación es una opción de las partes, un derecho, la
excusación es una obligación del propio juez si verifica la existencia de
alguna de las causales de la norma mencionada.
[15]
Pues la inmensa mayoría de las veces estos casos quedan abarcados por el
supuesto contemplado en el art. 1º de la ley 27.145, que prevé que, ante
subrogancia por plazo menos a 60 días, la propia cámara del fuero designa al
subrogante
[16]
Art. 3º ley 27.145
[17]
Art. 16 CN, art. 2 Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre, art.
7 DUDH, art. 24 CADH, art. 14.1 PIDCP.
[18]
Se los conoce también como “tribunales ad-hoc”,
que son aquéllos creados para el caso, siempre posteriores a los hechos. Son
muy frecuentes en el aún incipiente Derecho Penal Internacional, en el cual,
según buena parte de la doctrina, el principio de legalidad no opera con la
rigidez con que debe hacerlo en el derecho interno de los Estados. Al respecto,
una de las grandes críticas al Tribunal Militar Internacional de Nüremberg y
todos los tribunales internacionales constituidos con anterioridad a la entrada
en vigencia del Estatuto de Roma (por el cual se crea la Corte Penal
Internacional como tribunal permanente) es el hecho de ser tribunales ad-hoc –
Zuppi, Alberto L., Derecho Penal
Internacional, Abeledo Perrot, 2013, p. 154.
[19]
Maier explica que un tribunal de excepción podría ser creado por ley en la
órbita del poder judicial: es lo que ocurriría si se sustrae la causa del conocimiento del tribunal competente según
la ley vigente a la época del hecho punible que se imputa, para atribuírsela a
otro tribunal, elegido o creado por una nueva ley. Eso es, precisamente,
aquello que intenta evitar la cláusula constitucional aquí analizada.
Maier, Julio B. J., Derecho Procesal
Penal, TOMO I, Fundamentos, Editores del Puerto, 2a ed., 2012,
p. 767.
[20]
Ferrajoli señala asimismo que aquellas consideraciones son aplicables también
al Ministerio Público (Fiscal), para que
tampoco las funciones de acusación puedan ser manipuladas o de cualquier forma
condicionadas por órganos extraños al proceso. Ferrajoli, Luigi, Derecho y Razón, Trotta, 2011, p. 590 y
ss.
[21]
Maier, op. cit.
[22]
Maier, ibid.
[23]
Boletín Oficial: 4 de junio de 2008.
[24]
Acordada 9/2005 de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.
[25]
Boletín Oficial: 18 de junio de 2015
[26]
La redacción defectuosa por redundancia en los sustantivos es la letra de la
propia ley, no un error de este autor.
[27]
Si bien por el art. 3º de la norma las listas de conjueces deben contar con
acuerdo del Senado, al no mediar previamente concurso público de oposición y
antecedentes, el cuerpo legislativo difícilmente pueda evaluar a los candidatos
más allá del cumplimiento de los requisitos objetivos para ejercer la
magistratura.
[28]
Art. 2º Ley 24.937 modificado por el art. 1º Ley 26.080.
[29]
Art. 9º Ley 24.937 modificado por el art. 5º Ley 26.080.
[30]
Art. 2º ley 27.145 en conjunto con el art. 9º Ley 24.937 y su modificatoria
26.080.
[31]
En el ámbito penal, entendiéndolo como “potestad penal del Estado”, que siempre
se relaciona con la reafirmación de los valores y fines comunitarios; y que
constituye una obligación estatal, no una facultad – conforme Yacobucci,
Guillermo J., La deslegitimación de la
potestad penal, Ábaco de Rodolfo Depalma, 2000, p. 52
[32]
Garantías constitucionales relativas a la calidad del juez. Art. 18 C.N.
[33]
Ley 23.984 y sus modificatorias: Código Procesal Penal de la Nación.
[34]
Si bien excede el objeto del presente trabajo, no puede dejar de mencionarse lo
inédito e inconveniente de que existan dos ordenamientos procesales vigentes
simultáneamente a nivel nacional. Más aún cuando la nueva legislación rige para
tribunales cuya competencia debe ser transferida a la jurisdicción de la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires.
[35]
Siguiendo a Fernando de la Rúa, Las
nulidades pueden ser absolutas o relativas (…) Son nulidades absolutas (…) las
que por su carácter son insubsanables y pueden ser declaradas aun de oficio en
cualquier estado y grado del proceso (…) deben ser consideradas también como nulidades absolutas las causadas
por inobservancia de principios de la constitución o de las leyes de fondo.
Señala que la infracción de las leyes que imponen formas consideradas como sustanciales o esenciales está protegida
por el legislador con una sanción capaz
de privar de sus efectos al acto en que no se las respete (la nulidad) – de
la Rúa, Fernando, La Casación Penal, Lexis
Nexis, 2006, p. 72 y ss. En igual sentido D´Albora, Francisco J., op. cit., p. 251. En sintonía con ello,
Mariano H. Silvestroni sostiene que Cuando
un acto procesal lesiona una garantía constitucional el acto es nulo por
imperio de la propia Constitución – Silvestroni, Mariano H., Manual del Abogado Defensor, Editores
Del Puerto, 2011, p. 65.
[36]
Ley 27.063, vigente para la justicia nacional de la Ciudad de Buenos Aires.
[38]
Arts. 2, 4, 7, 10 y 11 Res. 76/2004 Consejo de la Magistratura, citados por la CSJN
en el fallo en cuestión.
[39]
Del voto de la mayoría, considerando 16)
[40] Con cita en la doctrina de la Lex Barbarius Philippus
del Derecho Romano (Digesto, Libro II,
Título XIV, 3), y de la Suprema Corte de EE.UU., en lo relativo a que el
pasado no siempre puede ser borrado por una nueva decisión de la justicia.
[41]
Carrió, Alejandro D., Garantías
Constitucionales en el Proceso Penal, 5a., Hammurabi, 2012, p.
315.
[42]
Conforme el art. 3, por la Comisión de Selección de Magistrados y Escuela
Judicial.
[43]
Art. 13, anteúltimo párrafo de la ley 27.145.
[44]
Yacobucci, Guillermo J., El Sentido de
los Principios Penales, B de F, 2014, p. 680.
[45]
Sola, Juan Vicente, Manual de Derecho
Constitucional, Abeledo-Perrot, 2006, p.143 y ss.
[47]
Sostiene Agustín Gordillo que siempre es
algún órgano determinado y no otro el que puede realizar la actividad; siempre
es determinada actividad y no otra la que puede realizar un órgano: cuando se
excede de sus atribuciones propias el acto está viciado de incompetencia –
Gordillo, Agustín, Tratado de Derecho
Administrativo, TOMO 1, Fundación de Derecho Administrativo, 10a
ed., 2009, p.X-23. En la misma línea, pero en el marco del proceso penal, Pablo
Turano entiende que, como la titularidad de la acción penal pública corresponde
al Ministerio Público (art. 120 CN), la AFIP y los demás organismos públicos
deberían actuar como auxiliares de la justicia, pero no como querellantes
autónomos, a pesar de las leyes y decretos que así la facultan, junto con
cierta jurisprudencia – Turano, Pablo, El
organismo recaudador como querellante en el proceso penal económico,
Revista de Derecho Público 2001-2, Rubinzal-Culzoni.
[48]
Si bien estas cuatro categorías tienen en común el requisito de ser graduado de
la carrera de Abogacía, las funciones procesales de cada uno son bien distintas
de las de los demás, pudiendo afirmarse que la del abogado de la matrícula es
la más disímil.
[49]
Art. 16 Reglamento de la Cámara de Senadores de la Nación, según el cual el
quorum requerido para sesionar es de 37 senadores (mayoría absoluta), junto con
el art. 144 inc.4, segundo párr. CN. El acuerdo senatorial de jueces no
requiere mayorías especiales. De más está decir que el acuerdo senatorial para
la conformación de listas de conjueces no tiene la misma entidad, por lo que no
puede ser equiparado.
[50]
Art. 2º ley 27.145.
[51]
Conforme el art. 75 inc. 22 CN
[52]
Cita hecha por G. Yacobucci al referirse a la importancia del principio
material de bien común político en el campo penal – Yacobucci, Guillermo, El Sentido…, p. 247
[53]
En el fallo “Daray” la corte entendió que una detención policial no era
razonable si a las causas en que se basó los
agentes policiales las han mantenido “in pectore” y no han dejado expresión de
ellas (consid. 12) – CSJN - Fallos,
317:1985; LL, 1995-B-349.
[54]
Sola, Juan Vicente, op. cit.
[55]
Ver punto III del presente ensayo.
[56]
Eduardo Javier Riggi, si bien en materia de derecho penal sustantivo, explica
que el primero de los rasgos que
caracteriza al fraude de ley es el culto que el sujeto le tributa a la
literalidad de la ley, pretendiendo mostrar, prima facie, la obediencia o el
respeto a su texto; pero que, asimismo, mediante su conducta se provoca el
fin que la norma pretende evitar – Riggi, Eduardo J., Interpretación y ley penal, Ad-Hoc, 2013. En el caso que aquí nos
ocupa, materia de derecho procesal penal, el fraude a la ley estaría dado por
la vulneración de preceptos constitucionales mediante la sanción y aplicación
de leyes cuya literalidad es contraria a los mismos. Sin embargo, el
constituyente fue sabio al plasmar la manda del art. 28 CN y el control de
constitucionalidad difuso a fin de evitar desviaciones del poder, como entiendo
que es la ley 27.145.
[57]
Levaggi, Abelardo, Manual de Historia del
Derecho Argentino. Castellano – Indiano/nacional. Judicial. Civil. Penal”,
tomo II, Lexis Nexis, 3ª ed., 2005, p.6.
[58]
Acordada 5/11 CFCP, punto I, dictada el 31 de agosto de 2011, que nombra al Dr.
Cabral a partir del 20 de septiembre del mismo. En la misma no constan
disidencias.
[59]
Conforme lo preveía el entonces vigente art. 31 del decreto ley 1285/58 según
art. 10 ley 26.371.
[60]
Punto 1º del resolutorio de la Res. 180/2015 CM
[61]
Consid. 5º res. 180/2015 CM
[62]
Consid. 6º res. 180/2015 CM. No se desprende de la resolución en qué consisten
dichas estadísticas.
[63]
Entendiendo al acto administrativo como la declaración
unilateral realizada en ejercicio de la función administrativa, que produce
efectos jurídicos individuales en forma directa – Gordillo, Agustín, Tratado…, ob. cit., p.X-9 y t. 3,
p.I-11.
[64]
Corte IDH, Caso “Apitz Barbera y otros vs. Venezuela”, resolución del 29 de
noviembre de 2007.
[65]
Corte IDH, Caso “Reverón Trujillo vs. Venezuela”, sentencia de 30 de junio de
2009.
[66]
Corte IDH, Caso “Chocrón Chocrón vs. Venezuela”, sentencia de 1º de julio de
2011.
[67] Y
así lo establece expresamente los arts. 7º inc. 2 y 14 inc. B) ley 24.937,
reglamentaria del art. 114 CN.
[68]
"Marbury v.
Madison," 5 U.S., 1 Cranch, 137, 1803
[69]
CSJN, “Sojo”, Fallos, 32:120,
22/9/1887.
[70]
Sola, Juan Vicente, op. cit., p.97.