EQUIPARACIÓN DE ESCALAS PENALES ENTRE CONTRABANDO TENTADO Y CONSUMADO

¿Un debate zanjado? Una reinterpretación del art. 872 del Código Aduanero

Por Gonzalo García Guerra[1]

En el presente trabajo nos avocaremos al estudio de la problemática de la equiparación de las escalas penales entre los delitos de contrabando tentado y consumado, prevista en el art. 872 del Código Aduanero[2] (en adelante CA). Analizaremos el estado actual del debate para luego trazar los vectores desde los cuales superarlo.

I – INTRODUCCIÓN – ITER CRIMINIS

I. a) Concepto y etapas:

            El iter criminis o “proceso ejecutivo del delito” consiste en las etapas en que se desarrolla todo hecho punible doloso. La doctrina mayoritaria entiende que ellas son cuatro: ideación, preparación, ejecución y consumación[3].

a) La ideación es un proceso interno en el que el sujeto planifica su acción, define sus metas y selecciona los medios para lograrlo. No se trata más que de pensamiento, por lo que no resultan punibles –especialmente a la luz del art. 19 de la Constitución Nacional (en adelante CN).

            b) La preparación es el proceso por el cual el autor se procura los medios elegidos, a los efectos de generar las condiciones que le permitan alcanzar su fin.

            c) La ejecución es la etapa del proceso ejecutivo en la que el sujeto utiliza de manera concreta los medios elegidos para la realización de su plan. Es la puesta en marcha de aquel. Su punibilidad o impunidad estará  condicionada por el tipo penal del que se trate. En este sentido, Soler señalaba que la determinación del comienzo de ejecución “no puede ser resuelta sino en concreto, con referencia a la figura que se tiene en consideración” y que es preciso “iniciar la acción principal en la que el delito consiste, para lo cual es ilustrativo e indicativo pensar en el verbo que lo expresa”.[4]

            d) Consumación: es la realización de todos los elementos del tipo objetivo a través de los medios utilizados por el autor.[5]

            No pocos autores consideran al agotamiento como una quinta etapa del iter criminis. Su diferencia respecto de la consumación radica en que, si bien ambas suponen la completa realización del tipo penal, la consumación no necesariamente importa el cese de la ejecución. Así, en ciertos delitos existiría un período desde la completa realización del tipo hasta su agotamiento. Tal el caso del delito de privación ilegítima de la libertad (art. 141 del Código Penal, en adelante CP), que se consuma con la privación de libertad, pero se agota recién cuando ésta cesa.[6]

I. b) Tentativa y consumación:

            El art. 42 CP establece que hay tentativa cuando el agente, con el fin de cometer un delito determinado, comienza su ejecución mas no lo consuma por circunstancias ajenas a su voluntad. Y, en tal supuesto, impone la reducción de penas establecida en el art. 44 CP: de un tercio a la mitad. La exégesis de esta norma fue dilucidada en el plenario “Villarino” de la Cámara Nacional de Casación Penal, hoy Cámara Federal de Casación Penal (en adelante CFCP) al resolverse que “La reducción de la pena en un supuesto de delito tentado debe realizarse disminuyendo en un tercio el máximo y en la mitad el mínimo de la pena correspondiente al delito consumado”.[7]

            La tentativa es una forma imperfecta de realización del tipo, que se caracteriza por la falta de algún elemento del tipo objetivo. De este modo, los elementos de la tentativa son: el dolo del autor (y los demás elementos del tipo subjetivo que correspondan a la figura en cuestión) y el comienzo de ejecución de la acción típica.[8] Al decir de Donna, la tentativa está conceptualizada como “manifestación delictiva que tiene como característica el comienzo de la realización típica, pero con el defecto en el tipo objetivo (…) mientras que el tipo subjetivo (…) está completo.”[9] Fontán Balestra entiende que la idoneidad en los medios constituye un elemento de la tentativa.[10] De este modo, la tentativa no consiste en un delito incompleto, sino en uno completo en el que alguno o varios de sus elementos estructurales “no se han podido realizar en el tiempo.”[11]

            Al respecto, dice Jakobs que “(u)n delito está siempre consumado ya cuando se han realizado, en un contexto imputable, los elementos del tipo que se mencionan en la Parte Especial (…) La consumación es, pues, un concepto formal que no indica nada sobre lesiones de bienes jurídicos”.[12] Para el mencionado autor, “(e)l fundamento de punición de la tentativa es que se pone de manifiesto una infracción de la norma; en la tentativa en sentido material, a través de un comportamiento externo; en la tentativa en sentido exclusivamente formal, a través de un comportamiento que el Derecho positivo declara externo.”[13]

            Se trata de un fundamento político criminal mediante el cual se resguarda al bien jurídico tanto de su lesión como de su puesta en peligro.[14] En este sentido, “Esta primera separación, entre delitos consumados que producen resultados (daños) y delitos tentados que producen riesgos, es importante dado que la acción que será castigada debe ser valorada exclusivamente en el marco del hecho seleccionado, no será lo mismo un riesgo que un resultado (…) y por tal razón el castigo de la tentativa deberá ser siempre menor (proporcionalidad) (…). La tentativa deberá ser siempre una forma menor de punición.”[15]

II – REGULACIÓN LEGAL DE LA TENTATIVA

II. 1) La tentativa en el Código Penal:

            Como señaláramos anteriormente, el CP regula la tentativa en sus arts. 42 y 44. En el último, establece una significativa reducción de la escala penal de la figura de que se tratare –debiendo tenerse en cuenta lo resuelto en el plenario “Villarino”-; mientras que en el primero fija los presupuestos para la incursión en tentativa.

            Dichas disposiciones son aplicables a todas las figuras legales tipificadas en la Parte Especial del Código Penal y, por imperio del art. 4 del mismo, a todas aquellas previstas en leyes especiales, en tanto éstas no dispusieran lo contrario. De este modo, el instituto de la reducción de la escala punitiva para los supuestos de tentativa se yergue como norma de aplicación general a todos los delitos, salvo expresa disposición en contrario

II. 2) La tentativa en el Código Aduanero:

            El Código Aduanero regula los presupuestos de la tentativa en términos prácticamente idénticos a los del Código Penal, con la salvedad de que lo hace en alusión a las figuras de contrabando. Al respecto, su art. 871 reza “Incurre en tentativa de contrabando el que, con el fin de cometer el delito de contrabando, comienza su ejecución pero no lo consuma por circunstancias ajenas a su voluntad.” Como puede observarse, la única diferencia respecto al Código Penal radica en que éste alude a la generalidad de las figuras legales conminadas con pena, mientras que aquél restringe su aplicación a los supuestos de contrabando.

            Sin embargo, el art. 872 CA establece que la tentativa de contrabando será reprimida con las mismas penas que corresponden al delito consumado.

            De este modo, la reducción de las escalas penales para los supuestos de tentativa regulada por el art. 44 CP es dejada de lado por el art. 872 CA: no hay variación de los mínimos ni los máximos de las escalas cuando se tratare de tentativa de contrabando en cualquiera de sus modalidades.

            En la exposición de motivos de la sanción del Código Aduanero, se expresó que el fundamento de la equiparación radica en que “la modalidad del delito de contrabando, en los casos más usuales, no permite la diferenciación entre delito tentado y consumado como ocurre en los otros delitos comunes” y que “ello justifica el apartamiento de las reglas del derecho penal común.”[16]

            Esta equiparación de escalas penales no ha estado exenta de objeciones a su constitucionalidad, dando lugar a debates que trataremos a continuación.

III -  EXAMEN DE CONSTITUCIONALIDAD DEL ART. 872 CA[17]

III. a) La doctrina de la Corte en el fallo “Senseve Aguilera”:

La Corte Suprema de Justicia de la Nación (en adelante CSJN) viene sosteniendo de manera ininterrumpida el criterio jurisprudencial legitimador de la constitucionalidad del art. 872 CA.

            En este sentido, en 1987 tuvo ocasión de expedirse al respecto en el fallo “Senseve Aguilera”, en el que se cuestionaba dicha norma por violación al principio de proporcionalidad. Dijo el Tribunal que “para sostener la irrazonabilidad de la equiparación legal (…) no basta al efecto la mera impugnación genérica de irrazonabilidad sino que resulta necesario vincularla con los fundamentos del dictado de la ley. Además, tampoco demuestra que, no obstante la amplitud con que el legislador concibió la escala penal del art. 866, que provee al juez de la libertad necesaria para individualizar la pena según cada caso concreto sometido a su juzgamiento, esa desproporción pueda tenerse por cierta sólo por la mera equiparación.”[18]

            Es decir, la mera equiparación de las escalas penales no torna desproporcionada per se la pena efectivamente impuesta en el caso concreto. Más aún cuando, en el caso en cuestión, la pena impuesta hubiere permanecido dentro de los márgenes legales, incluso de haberse aplicado la reducción de escalas del art. 44 CP.

            Siguiendo esa línea las diversas salas de la CFCP sentaron su jurisprudencia en la materia[19], con la sola excepción de la Sala II -cuestión que trataremos en el punto III. c).

            Esta doctrina fue también acogida por la Procuración General de la Nación en la Res. P.G.N. N° 165/05. En ella se instruye a los fiscales con competencia penal para que sostengan la constitucionalidad del art. 872 CA frente a eventuales planteos de inconstitucionalidad.[20]

III. b) Una voz en disidencia. El fallo “Branchessi”:

            La Corte volvió a expedirse al respecto, reafirmando la validez del art. 872 del CA en su fallo “Branchessi”[21] remitiéndose a lo resuelto en “Senseve Aguilera”.[22] Sin embargo, esta sentencia contó con la disidencia del Ministro Zaffaroni, quien fundó la inconstitucionalidad de la norma citada sobre diferentes aspectos.

            En primer lugar, sostuvo que el argumento conforme al cual en la mayoría de los casos resulta difícil la dilucidación entre contrabando consumado y tentado “resulta endeble por cuanto es claro que las consecuencias que produce una tentativa de elusión del control aduanero resultan ser diferentes a las que genera la burla consumada de esa función específica” (consid. 17, segundo párrafo).

            En segundo término, objetó el fundamento de la equiparación de escalas punitivas entre delito tentado y consumado en razón de dificultades probatorias de éste último en la mayoría de los casos. Sostuvo que, de ser válida aquella premisa, “la entidad de la respuesta punitiva en el caso de la tentativa de contrabando no respondería entonces al contenido de injusto de la acción delictiva sino a dificultades de naturaleza policial o procesal que aparecen cuando la maniobra se ha consumado, lo cual nada tiene que ver con la estructura del ilícito en sí” (consid. 18°, segundo párrafo).

            En tercer lugar, entendió que “la acción de contrabando que sólo queda en grado de tentativa no genera el mismo nivel de afectación al bien jurídico que el producido por el que sí ha alcanzado la consumación mediante la completa elusión del ejercicio de control que compete al servicio aduanero”, debiendo expresarse esa diferencia en las escalas penales tal y como ocurre en todo otro delito tipificado (consid. 19°).

            En consecuencia, concluyó el Dr. Zaffaroni que la equiparación de escalas prevista en el art. 872 resulta violatoria de los principios constitucionales de:

- lesividad: por cuanto se equipara la lesión al bien jurídico con su mera puesta en peligro (consid. 20°, segundo párrafo).

- proporcionalidad de las penas: ya que la norma no adecua la escala penal a las distintas entidades de injustos considerados (consid. 21°).

- culpabilidad: por la misma asimilación de entidades de injustos disímiles (consid. 21°).

III. c) Repercusión judicial de la disidencia de “Branchessi”. El fallo “Ortuño Saavedra”:

            En ocasión de expedirse acerca de la adecuación del art. 872 CA a la Ley Suprema, la Sala II de la CFCP, por mayoría, declaró su inconstitucionalidad en el fallo “Ortuño Saavedra.”[23] Allí, las voces que lideraron el acuerdo sostuvieron que concuerdan “in totum” con la disidencia de Zaffaroni en “Branchessi.”

            Así, se entendió que la equiparación de las escalas penales analizada, “al igualar situaciones desiguales, no logra traspasar el tamiz constitucional y pone en jaque los principios de lesividad, proporcionalidad y culpabilidad (artículos 18, 19 y 75 inciso 22 CN).”[24]

            Por su parte, el voto en disidencia de la Dra. Figueroa hizo hincapié en que el criterio de la Corte plasmado en “Senseve Aguilera” se mantiene incólume y no se ve conmovido por la disidencia del Dr. Zaffaroni en “Branchessi.”

            Sin embargo, éste fallo casatorio no tuvo acogida en las restantes Salas del Tribunal ni se vio reflejado en posteriores fallos de la Corte.

III. d) De vuelta a su cauce. El fallo “Islavieva”:

            Con una integración diferente a la que sentenciara en “Steiger”, la Sala IV de la CFCP dictó el fallo “Islavieva”[25] con posterioridad a “Ortuño Saavedra” de la Sala II.

            Allí, el voto que lideró el acuerdo, a cargo del Dr. Borinsky, reiteró la doctrina de la Corte sentada en “Senseve Aguilera” para luego ahondar en la justificación de la adopción de los antecedentes legislativos del art. 872 CA. Así, citó la exposición del Diputado Bustos Fierros, quien sostenía, entre otras cosas, que “por sus caracteres típicos el delito de contrabando, una vez consumado, aleja de la aplicación de la ley nacional a los efectos que han sido contrabandeados” y, en alusión al apartamiento de la regla del art. 44 CP, que “(l)a discrepancia que la ley señala con respecto al código de fondo, como bien se ve, es simplemente de escalas.”

            Así, el voto señaló que el legislador optó por no diferenciar las escalas penales de los delitos de contrabando tentado y consumado por razones de política criminal –“ajenas al control jurisdiccional”- considerando que así se protegería mejor el bien jurídico en cuestión, en virtud de las particularidades del delito de contrabando y su difícil represión una vez consumado.[26]

            A continuación, refutó el argumento del Ministro Zaffaroni respecto a que es endeble sostener que resulte difícil distinguir en los casos concretos la tentativa de contrabando frente a su consumación, al responder que el legislador no asimila ambas formas de realización del tipo ni modifica el concepto de tentativa, sino que “razones de política criminal aconsejan equiparar la respuesta punitiva a aplicar en ambos casos.”

            Seguidamente contradijo que tal equiparación resulte per se contraria a la doctrina de la Corte conforme a la cual “las penas no pueden ser crueles, en el sentido que no deben ser desproporcionadas con relación al contenido del injusto del hecho”[27] toda vez que la fijación de escalas penales amplias, “permite a los jueces determinar la severidad de la sanción a aplicar atendiendo a los principios” de proporcionalidad y culpabilidad “y diferenciando, a la hora de fijar el quantum de la pena, según si el ilícito llegó, o no, a cometerse.”

            Por último, sostuvo que no existía violación al principio de igualdad por cuanto la especificidad del sistema aduanero no permite perseguir y prevenir sus ilícitos del mismo modo que los delitos comunes. Y que, a pesar de ello, no se modifica el concepto de tentativa y se otorga tratamiento legal distinto a situaciones de hecho diversas.

            Los Dres. Hornos y Gemignani adhirieron al voto del Dr. Borinsky.

            En sentido similar, en el posterior fallo “Montero Ribera” de la misma Sala, se dijo que “resulta indudable que la determinación de la sanción a imponer como consecuencia de la consumación o tentativa de un delito de contrabando debe regirse por los principios de proporcionalidad y culpabilidad.”[28]

De este modo, con el fallo “Islavieva”[29] aquí comentado, el debate jurisprudencial en torno a la constitucionalidad del art. 872 CA pareciera haber quedado nuevamente zanjado por la afirmativa, con la sola disidencia de la Sala II.

           

IV – ALGUNAS CONSIDERACIONES ACERCA LA CONSTITUCIONALIDAD DEL ART. 872 CA.

            Los argumentos esgrimidos en “Senseve Aguilera” e “Islavieva” resultan un anclaje firme para convalidar la constitucionalidad del art. 872 CA. Sin embargo, entiendo que no resulta inoficioso efectuar algunas consideraciones aportadas por la doctrina.

IV. a) Una teoría adecuada a la tentativa y consumación del contrabando:

            Con acierto, sostiene Vidal Albarracín que, en virtud de que las figuras de contrabando pueden ser consideradas de resultado o de peligro -según el supuesto de que se trate- será menester adoptar una teoría del comienzo de ejecución que permita diferenciar la tentativa de la consumación. Cita el caso de los arts. 863 y 864 inc a) y b) CA, como figuras de resultado; mientras que las de los inc c), d) y e) del art. 864 CA consisten en figuras de peligro.

            De este modo, entiende que lo más apropiado es adoptar la teoría del núcleo del tipo, ya que en las figuras de resultado permite dilucidar con mayor claridad cuándo ha comenzado a afectarse el adecuado ejercicio de las funciones que las leyes acuerdan al servicio aduanero para el control sobre las importaciones y las exportaciones. Del mismo modo, acogiendo dicha teoría, en los delitos de peligro no cabría hablar de tentativa por cuanto su comienzo de ejecución es ya puesta en peligro del bien jurídico y, por ende, equivalente a la consumación.[30]

            Una teoría diferente en cuanto al deslinde del proceso ejecutivo del delito, como la llamada “de la univocidad”[31], ampliaría la punición a supuestos no queridos por el legislador y amparados por el principio de reserva del art. 19 CN. Esta tornaría punibles actos preparatorios alejados del comienzo de ejecución.

IV. b) Sobre la equiparación de las penas a lo largo de la historia:

            Hemos visto cómo la manda del art. 872 CA se presenta como una particularidad que difiere con la generalidad del ordenamiento jurídico, al mismo tiempo que es presentada por sus detractores casi como una rareza. Sin embargo, en la tradición jurídica receptada por Argentina tal equiparación no resulta novedosa, con la salvedad de que ya no recae sobre la pena en sí misma, sino sobre la escala penal dentro de la cual aquella debe imponerse.

            Así en el derecho castellano indiano, cuya vigencia no se vio interrumpida por los sucesos del 25 de mayo de 1810 ni por los del 9 de julio de 1816, las VII Partidas de Alfonso X el Sabio[32] establecían que quienes comenzaban a ejecutar un delito “aunque no lo cumpliesen en todo” debían ser castigados como si lo hubiesen consumado siempre que se tratase de los delitos de traición, homicidio con agravantes y rapto o fuerza de mujer virgen o casada. En todos los demás delitos, aunque comenzados a obrar, “si se arrepintieren antes que el pensamiento malo se cumpla por hecho, no merecen pena ninguna.”[33]

            Por su parte, ya en el S. XVII, Beccaria aconsejaba aplicar una pena menor a quien hubiere puesto en marcha la intención de ejecutar un delito (nuestro comienzo de ejecución) frente a quien lo hubiere ejecutado efectivamente.[34] Ésta cita fue traída a colación por Zaffaroni en su disidencia en “Branchessi”.

            Por último, Pagano se manifestaba en sentido similar al sostener que “(p)ara guardar la justa proporción de las penas a los delitos es necesario penar con castigo muy mitigado (…) la voluntad manifestada en actos remotos, más gravemente la voluntad exteriorizada en actos próximos al delito y, finalmente, con mayor pena el delito consumado.[35]

            Estas tres referencias históricas que hemos trazado nos permiten ver que no se trata realmente de situaciones análogas al art. 872 CA, sino que de los que se trata es de la pena en concreto a imponerse. Los cuestionamientos a la constitucionalidad de dicha norma parecieran confundir conceptualmente “escala penal” con “monto de la pena.” Sus objeciones serían absolutamente certeras si de lo que se tratara fuese la imposición de la misma pena a la tentativa de contrabando que al contrabando consumado; sin embargo, como la jurisprudencia ha demostrado sobreabundantemente, lo que se equipara son los mínimos y los máximos dentro de los cuales el juez, en atención al principio de culpabilidad, puede mensurar la pena.

IV. c) Relatividad de la no judiciabilidad de las decisiones legislativas de política criminal frente al principio de proporcionalidad:

            En el debate que aquí nos ocupa, parece haber consenso mayoritario acerca de que las decisiones de política criminal legislativa quedan fuera del alcance del control judicial. Sin embargo, ello es relativo.

            En tanto competencia específica del Poder Legislativo, está vedado a los tribunales el análisis sobre el mérito o conveniencia de sus decisiones al respecto. Es el legislador quien decide qué comportamientos son punibles y cuál será naturaleza y amplitud con la que el Poder Judicial deberá aplicar las penas.

            En este sentido, asiste razón a Zaffaroni cuando sostiene en “Branchessi” que “si bien resulta claro que el Estado goza de cierto ámbito de discrecionalidad para forjar sus políticas legislativas y, entre ellas, la criminal, no menos claro es que en un Estado democrático de derecho corresponde a la judicatura el control de constitucionalidad de esa clase de políticas. De lo contrario, la <<política criminal del Estado>> se convertiría en un mero argumento de autoridad para sustraer la producción legislativa a esa clase de control” (consid. 13°).

            Ahora bien, en el ejercicio de dicho control de constitucionalidad sobre las escalas penales previstas por el legislador, es misión asignada al Poder Judicial el velar porque no haya pena cruel, que no exista una grosera violación de la proporcionalidad.[36] Pero, al mismo tiempo, tiene dicho la Corte que resulta propio del Poder Legislativo declarar la criminalidad de los actos, desincriminar otros e imponer penas.[37]

            Como bien sostiene Yacobucci, “la proporcionalidad como principio no neutraliza la potestad del legislador para definir la reacción punitiva, pero permite un control eficaz de la misma en sede jurisdiccional.” Así, una norma penal o una pena resultarán violatorias de dicho principio si existe un desequilibrio patente y excesivo entre la sanción y la finalidad de la norma.[38] Y es que en la consideración de la razonabilidad entran en juego la limitación de libertad que impone y la intensidad de la restricción de los bienes que se materializa mediante la sanción. Sobre ellos, la competencia será exclusivamente legislativa en cuanto se refiera a la necesidad, eficacia, utilidad y conveniencia; pero corresponde a la judicatura el examen de la relación existente entre esa decisión y la preservación de derechos, bienes y garantías fundamentales.[39]

            En el mismo orden de ideas, Ferrajoli muestra la tarea conjunta del legislador y el juez en aquello que, en última instancia, resultará la pena a imponerse en el caso concreto. Al respecto dice que “el carácter convencional y legal del nexo retributivo que liga la sanción al ilícito penal exige que la elección de la calidad y de la cantidad de una se realice por el legislador y por el juez en relación con la naturaleza y la gravedad del otro. El principio de proporcionalidad (…) es en suma un corolario de los principios de legalidad y de retributividad, que tiene en éstos su fundamento lógico y axiológico.”[40]

            En síntesis, vemos cómo la política criminal escogida por el legislador no queda completamente exenta del control de los magistrados, pues en ellos reside precisamente la función de guarda de la Constitución y de los derechos fundamentales que ella consagra.

V – CONCLUSIÓN – EL ART. 872 COMO ÁMBITO DE MESURA DE LA PENA

            Como hemos podido observar a lo largo del presente trabajo, el debate en torno a la constitucionalidad del art. 872 del CA no está zanjado aún por completo. Será tarea de la Corte, en su calidad de máximo intérprete de la Constitución, mantener su criterio en pos de salvaguardar los fines perseguidos detrás de la punición del contrabando, especialmente en sus formas agravadas por tratarse de estupefacientes.

            Entiendo que en las consideraciones efectuadas en el punto IV se aportan elementos que permitan al Tribunal apuntalar su doctrina sin necesidad de esperar un nuevo embate como el representado por “Ortuño Saavedra.”

            Paréceme también que la cuestión central para lograr dicho apuntalamiento consiste en reinterpretar el art. 872 no simplemente en su sentido literal como una equiparación de escalas penales –cosa que efectivamente es-, sino dándole una nueva dimensión como posibilitador de respuestas punitivas más adecuadas a cada caso concreto.

            Con ello no quiero significar que sea necesariamente adecuado ampliar el máximo de la pena del delito tentado al del consumado, sino aplicar la norma con el verdadero sentido que el legislador quiso darle: el de ser el ámbito dentro del cual el juez pueda fijar el quantum de la pena adecuado al caso concreto, atendiendo a las particularidades del contrabando.

            Fundamento esta aseveración en la diversidad de modalidades delictivas de contrabando y sus diversas agravantes, cuya variedad permite la existencia de tentativas notoriamente más dañinas o “graves” que ciertas consumaciones.

A modo de ejemplo ilustrativo:

- imaginemos un supuesto de contrabando consumado conforme al art. 863 CA en el que, mediando ardid, una persona logra introducir en el territorio aduanero, impidiendo dicho control, un cargamento de 20 teléfonos celulares de última generación valuados en U$S 5.000 cada uno para su posterior comercialización en el mercado local. La escala penal aplicable será de 2 a 8 años de prisión.

- imaginemos, al mismo tiempo, a un grupo de 3 personas que, valiéndose de una avioneta, ingresan al territorio aduanero llevando 100 kg de marihuana en la aeronave con fines comercialización, momento en el que la misma sufre un desperfecto técnico obligando a la tripulación a realizar un aterrizaje forzosa, en virtud del cual son sorprendidos por las fuerzas de seguridad (art. 866 segundo párrafo CA en grado de tentativa).

            Por imperio del art. 872 CA, la escala penal resultante para este contrabando calificado en grado de tentativa es de un mínimo de 4 años y 6 meses frente a un máximo de 18 años. Sin embargo, de resultar aplicable la reducción de escalas prevista por el art. 44 CP, aquella se reduciría a un mínimo de 2 años y 4 meses frente a un máximo de 12 años.

            De este modo, frente a un ejemplo sencillo, vemos cómo, en realidad, el art. 872 CA posibilita dar tratamiento diferenciado a situaciones notoriamente disímiles que, de otro modo, se verían inexplicablemente asimiladas. En el caso analizado, la diferencia entre los mínimos sería tan sólo de 4 meses de aplicarse el art. 44 CP, si bien la de los máximos llegaría a los 4 años. Parece claro que situaciones tan disímiles –un supuesto de contrabando de celulares frente a un verdadero acto de crimen organizado[41]- merecen un tratamiento más diferenciado que el que sería de aplicación de prosperar la doctrina sentada en la disidencia de “Branchessi” y en “Ortuño Saavedra”.

                Con ello sostengo que la verdadera razón de ser de la equiparación de escalas penales del contrabando tentado y consumado es el respeto al principio de culpabilidad sin desatender razones de equidad. Su constitucionalidad resulta así manifiesta.

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[1] Abogado con Diploma de Honor por la Universidad de Buenos Aires (2014).

[2] Ley 22.145 y sus modificatorias.

[3] Bacigalupo, Enrique, Derecho Penal. Parte general, Hammurabi, 2ª ed., 1999, 3ª reimpr., Buenos Aires, 2014, págs.. 461 y 462..

[4] Esta teoría está estrechamente vinculada a la llamada “del núcleo del tipo” esbozada por Beling - Soler, Sebastián, Derecho Penal Argentino, t. II., ed. El Ateneo, Buenos Aires, 1940, pág. 183, IV, citado en Frías Caballero, Jorge, El proceso ejecutivo del delito, Librería Jurídica, Buenos Aires, 1944, pág.198.

[5] Bacigalupo, ob. cit.

[6] Por todos, véase Zaffaroni, Alagia y Slokar, Manual de Derecho Penal. Parte General, Ediar, 2ª ed., 2006, 3ª reimpr., Buenos Aires, 2009, pág.  645.

[7] CNCP en Pleno, Acuerdo n° 3 /95 en Plenario n° 2, causa de la Sala III "VILLARINO, Martín P y otro s/ recurso de casación s/ tentativa".

[8] Bacigalupo, ob. cit., págs.. 471 y 472.

[9] Donna, Edgardo Alberto, La autoría y la participación criminal, Rubinzal-Culzoni, 3ª ed., Buenos Aires, 2009, pág. 98.

[10] Fontán Balestra, Carlos, Derecho Penal. Introducción y parte general, 11ª ed., Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1987, pág. 414.

[11] Conforme Cotter, citando a D´Alessio en Cotter, Juan Patricio, Las infracciones aduaneras, Abeledo-Perrot, 2° ed., Buenos Aires, 2013, pág. 234.

[12] Jakobs, Günther, Derecho Penal. Parte General, 2ª ed., Marcial Pons, Madrid, 1997, pág. 855.

[13] Idem., pág. 864.

[14] Ver Bacigalupo, ob. cit., pág. 463 y ss., donde esboza una síntesis de las principales teorías en la materia.

[15] Binder, Alberto M., Introducción al derecho penal, Editorial Ad-hoc, Buenos Aires, 2004, págs. 155 y 156., citado en CFCP Sala II, causa N° 14.288, “Ortuño Savedra, Fabiana Nair s/ recurso de casación”, Reg. 19956, 18-5-2012.

[16] Este criterio ya había sido adoptado en la anterior art. 190 de la Ley de Aduanas 21.898 que, a su vez, fue tomado del art. 409 del Código de Aduanas de Francia.

[17] En el presente apartado he optado por reflejar en orden cronológico el debate jurisprudencial, atendiendo allí a cada uno de los argumentos esgrimidos y sus refutaciones, en lugar de enumerarlos uno a uno, a los efectos de una mayor claridad.

[18] CSJN, Fallos 310: 495, "SENSEVE AGUILERA, Freddy - PEINADO, Freddy - PEINADO HINOJOSA, Freddy s/ CONTRABANDO", 12-3-1987

[19] A saber: CFCP Sala IV, causa N° 2840 “Steiger, Alfred y otra s/rec. de inconstitucionalidad”, Reg. 3828.4, 20-12-2001; CFCP Sala III, causa N° 4281 “Mansilla, Nicolasa A. y otros s/rec. de casación”, Reg. 334, 18-6- 2003; CFCP Sala I, causa N° 6979, “Branchessi, Lidia Susana y otra s/recurso de casación”, Reg. Nº 10107, 26-2-2007, entre otros fallos posteriores.

[20] Dicha instrucción general se basa en lo dictaminado por el entonces titular de la UFITCO, Dr. Borinsky, cuyos argumentos veremos al tratar el fallo “Islavieva”, que fue liderado por el mismo.

[21] CSJN, “Branchessi, Lidia Susana y otra s/causa nº 6979”, B. 984. XLIII., 23-3-2010

[22] Voto concurrente de la Dra. Highton de Nolasco; la mayoría declaró inadmisible el recurso extraordinario federal por falta de fundamentación suficiente.

[23] CFCP Sala II, causa N° 14.288, “Ortuño Savedra, Fabiana Nair s/ recurso de casación”, Reg. 19956, 18-5-2012.

[24] Voto de la Dra. Ledesma, punto VI, anteúltimo párrafo.

[25] CFCP Sala IV, causa N°.  14755. “ISLAVIEVA, Tsvetanka A, KIRADZHISKA, Kameliya s/recurso de casación”, Reg. 1929/12, 17-10-2012.

[26] El bien jurídico en cuestión es el adecuado ejercicio que de las facultades de control de las aduanas sobre las importaciones y exportaciones, conf. CSJN, Fallos: 312-1920, “Legumbres S.A. y otros s/contrabando”.

[27] CSJN, Fallos: 329:3680.

[28] CFCP Sala Iv, causa CPE 1347/2013/TO1/CFC1 “ontero Ribera, Rosario s/ recurso de casación”, voto concurrente del Dr. Hornos, punto II.

[29] Y demás fallos posteriores que remiten a “Islavieva.”

[30] Vidal Albarracín, Héctor Guillermo, Delitos Aduaneros, 3ª ed., Mave, Corrientes, 2013, págs. 304 y 305.

[31] Esbozada por Carrara, citada en Frías Caballero, ob. cit., pág. 104 y ss.

[32] Redactadas en el S. XIII

[33] Partidas VII.31.2, citada en Levaggi, Abelardo, El Derecho Penal Argentino en la Historia, Eudeba, Buenos Aires, 2012, pág. 134.

[34] Beccaria, Cesare, De los delitos y de las penas, Librería El Foro, Buenos Aires, 2004, pág. 72.

[35] Pagano, Francisco Mario, Principios del Código Penal, (1ª ed., 1803) Hammurabi, Buenos Aires, 2002, págs. 61 y 62.

[36] El principio de proporcionalidad busca evitar excesos en la pena, conf. CSJN, Fallos: 314:424

[37] CSJN, Fallos: 11:405; 191:245 y 275:89

[38] Yacobucci, Guillermo, El sentido de los principios penales, B de F, 2014, Buenos Aires, págs. 717 y 718.

[39] Idem., pág. 708.

[40] Ferrajoli, Luigi, Derecho y Razón, 10ª ed., 2011, Trotta, Madrid, 1995, pág. 398.

[41] Yacobucci, Guillermo (director), El crimen organizado. Desafíos y perspectivas en el marco de la globalización, Ábaco de Rodrolfo Depalma, Buenos Aires, 2005, págs.. 55 y ss.