EQUIPARACIÓN DE ESCALAS
PENALES ENTRE CONTRABANDO TENTADO Y CONSUMADO
¿Un debate zanjado? Una reinterpretación del art.
872 del Código Aduanero
En el presente
trabajo nos avocaremos al estudio de la problemática de la equiparación de las
escalas penales entre los delitos de contrabando tentado y consumado, prevista
en el art. 872 del Código Aduanero[2]
(en adelante CA). Analizaremos el estado actual del debate para luego trazar
los vectores desde los cuales superarlo.
I – INTRODUCCIÓN – ITER CRIMINIS
I. a) Concepto y etapas:
El iter criminis
o “proceso ejecutivo del delito” consiste en las etapas en que se desarrolla
todo hecho punible doloso. La doctrina mayoritaria entiende que ellas son
cuatro: ideación, preparación, ejecución y consumación[3].
a)
La ideación es un proceso interno en el que el sujeto planifica su acción,
define sus metas y selecciona los medios para lograrlo. No se trata más que de
pensamiento, por lo que no resultan punibles –especialmente a la luz del art.
19 de la Constitución Nacional (en adelante CN).
b) La preparación es el proceso por
el cual el autor se procura los medios elegidos, a los efectos de generar las
condiciones que le permitan alcanzar su fin.
c) La ejecución es la etapa del
proceso ejecutivo en la que el sujeto utiliza de manera concreta los medios
elegidos para la realización de su plan. Es la puesta en marcha de aquel. Su punibilidad
o impunidad estará condicionada por el
tipo penal del que se trate. En este sentido, Soler señalaba que la
determinación del comienzo de ejecución “no puede ser resuelta sino en
concreto, con referencia a la figura que se tiene en consideración” y que es
preciso “iniciar la acción principal en la que el delito consiste, para lo cual
es ilustrativo e indicativo pensar en el verbo que lo expresa”.[4]
d) Consumación: es la realización de
todos los elementos del tipo objetivo a través de los medios utilizados por el
autor.[5]
No pocos
autores consideran al agotamiento como una quinta etapa del iter criminis. Su
diferencia respecto de la consumación radica en que, si bien ambas suponen la
completa realización del tipo penal, la consumación no necesariamente importa
el cese de la ejecución. Así, en ciertos delitos existiría un período desde la
completa realización del tipo hasta su agotamiento. Tal el caso del delito de
privación ilegítima de la libertad (art. 141 del Código Penal, en adelante CP),
que se consuma con la privación de libertad, pero se agota recién cuando ésta
cesa.[6]
I. b) Tentativa y consumación:
El art. 42 CP establece que hay tentativa cuando el
agente, con el fin de cometer un delito determinado, comienza su ejecución mas
no lo consuma por circunstancias ajenas a su voluntad. Y, en tal supuesto,
impone la reducción de penas establecida en el art. 44 CP: de un tercio a la
mitad. La exégesis de esta norma fue dilucidada en el plenario “Villarino” de
la Cámara Nacional de Casación Penal, hoy Cámara Federal de Casación Penal (en
adelante CFCP) al resolverse que “La reducción de la pena en un supuesto de
delito tentado debe realizarse disminuyendo en un tercio el máximo y en la
mitad el mínimo de la pena correspondiente al delito consumado”.[7]
La tentativa es una forma imperfecta de realización del
tipo, que se caracteriza por la falta de algún elemento del tipo objetivo. De
este modo, los elementos de la tentativa son: el dolo del autor (y los demás
elementos del tipo subjetivo que correspondan a la figura en cuestión) y el
comienzo de ejecución de la acción típica.[8] Al decir de Donna, la
tentativa está conceptualizada como “manifestación delictiva que tiene como
característica el comienzo de la realización típica, pero con el defecto en el
tipo objetivo (…) mientras que el tipo subjetivo (…) está completo.”[9] Fontán Balestra entiende
que la idoneidad en los medios constituye un elemento de la tentativa.[10] De este modo, la
tentativa no consiste en un delito incompleto, sino en uno completo en el que
alguno o varios de sus elementos estructurales “no se han podido realizar en el
tiempo.”[11]
Al respecto, dice Jakobs que “(u)n delito está
siempre consumado ya cuando se han realizado, en un contexto imputable, los
elementos del tipo que se mencionan en la Parte Especial (…) La consumación es,
pues, un concepto formal que no indica nada sobre lesiones de bienes jurídicos”.[12]
Para el mencionado autor, “(e)l fundamento de punición de la tentativa es que
se pone de manifiesto una infracción de la norma; en la tentativa en sentido
material, a través de un comportamiento externo; en la tentativa en sentido
exclusivamente formal, a través de un comportamiento que el Derecho positivo
declara externo.”[13]
Se
trata de un fundamento político criminal mediante el cual se resguarda al bien
jurídico tanto de su lesión como de su puesta en peligro.[14]
En este sentido, “Esta primera separación, entre delitos consumados que
producen resultados (daños) y delitos tentados que producen riesgos, es
importante dado que la acción que será castigada debe ser valorada
exclusivamente en el marco del hecho seleccionado, no será lo mismo un riesgo
que un resultado (…) y por tal razón el castigo de la tentativa deberá ser
siempre menor (proporcionalidad) (…). La tentativa deberá ser siempre una forma
menor de punición.”[15]
II – REGULACIÓN LEGAL DE LA TENTATIVA
II. 1) La tentativa en el Código Penal:
Como señaláramos anteriormente, el CP regula la tentativa
en sus arts. 42 y 44. En el último, establece una significativa reducción de la
escala penal de la figura de que se tratare –debiendo tenerse en cuenta lo
resuelto en el plenario “Villarino”-; mientras que en el primero fija los
presupuestos para la incursión en tentativa.
Dichas disposiciones son aplicables a todas las figuras
legales tipificadas en la Parte Especial del Código Penal y, por imperio del
art. 4 del mismo, a todas aquellas previstas en leyes especiales, en tanto
éstas no dispusieran lo contrario. De este modo, el instituto de la reducción
de la escala punitiva para los supuestos de tentativa se yergue como norma de
aplicación general a todos los delitos, salvo expresa disposición en contrario
II. 2) La tentativa en el Código Aduanero:
El Código Aduanero regula los presupuestos de la
tentativa en términos prácticamente idénticos a los del Código Penal, con la
salvedad de que lo hace en alusión a las figuras de contrabando. Al respecto,
su art. 871 reza “Incurre en tentativa de contrabando el que, con el fin de
cometer el delito de contrabando, comienza su ejecución pero no lo consuma por
circunstancias ajenas a su voluntad.” Como puede observarse, la única
diferencia respecto al Código Penal radica en que éste alude a la generalidad
de las figuras legales conminadas con pena, mientras que aquél restringe su
aplicación a los supuestos de contrabando.
Sin embargo, el art. 872 CA establece que la tentativa de
contrabando será reprimida con las mismas penas que corresponden al delito
consumado.
De este modo, la reducción de las escalas penales para
los supuestos de tentativa regulada por el art. 44 CP es dejada de lado por el
art. 872 CA: no hay variación de los mínimos ni los máximos de las escalas
cuando se tratare de tentativa de contrabando en cualquiera de sus modalidades.
En la exposición de motivos de la sanción del Código
Aduanero, se expresó que el fundamento de la equiparación radica en que “la modalidad
del delito de contrabando, en los casos más usuales, no permite la
diferenciación entre delito tentado y consumado como ocurre en los otros
delitos comunes” y que “ello justifica el apartamiento de las reglas del
derecho penal común.”[16]
Esta equiparación de escalas penales no ha estado exenta
de objeciones a su constitucionalidad, dando lugar a debates que trataremos a
continuación.
III -
EXAMEN DE CONSTITUCIONALIDAD DEL ART. 872 CA[17]
III. a) La doctrina de la Corte en el fallo “Senseve
Aguilera”:
La Corte
Suprema de Justicia de la Nación (en adelante CSJN) viene sosteniendo de manera
ininterrumpida el criterio jurisprudencial legitimador de la constitucionalidad
del art. 872 CA.
En este sentido, en 1987 tuvo ocasión de expedirse al
respecto en el fallo “Senseve Aguilera”, en el que se cuestionaba dicha norma
por violación al principio de proporcionalidad. Dijo el Tribunal que
“para sostener la irrazonabilidad de la equiparación legal (…) no basta al
efecto la mera impugnación genérica de irrazonabilidad sino que resulta
necesario vincularla con los fundamentos del dictado de la ley. Además, tampoco
demuestra que, no obstante la amplitud con que el legislador concibió la escala
penal del art. 866, que provee al juez de la libertad necesaria para individualizar
la pena según cada caso concreto sometido a su juzgamiento, esa desproporción
pueda tenerse por cierta sólo por la mera equiparación.”[18]
Es
decir, la mera equiparación de las escalas penales no torna desproporcionada
per se la pena efectivamente impuesta en el caso concreto. Más aún cuando, en
el caso en cuestión, la pena impuesta hubiere permanecido dentro de los
márgenes legales, incluso de haberse aplicado la reducción de escalas del art.
44 CP.
Siguiendo
esa línea las diversas salas de la CFCP sentaron su jurisprudencia en la
materia[19],
con la sola excepción de la Sala II -cuestión que trataremos en el punto III.
c).
Esta
doctrina fue también acogida por la Procuración General de la Nación en la Res.
P.G.N. N° 165/05. En ella se instruye a los fiscales con competencia penal para
que sostengan la constitucionalidad del art. 872 CA frente a eventuales
planteos de inconstitucionalidad.[20]
III. b) Una voz
en disidencia. El fallo “Branchessi”:
La
Corte volvió a expedirse al respecto, reafirmando la validez del art. 872 del
CA en su fallo “Branchessi”[21]
remitiéndose a lo resuelto en “Senseve Aguilera”.[22]
Sin embargo, esta sentencia contó con la disidencia del Ministro Zaffaroni,
quien fundó la inconstitucionalidad de la norma citada sobre diferentes
aspectos.
En
primer lugar, sostuvo que el argumento conforme al cual en la mayoría de los
casos resulta difícil la dilucidación entre contrabando consumado y tentado
“resulta endeble por cuanto es claro que las consecuencias que produce una tentativa
de elusión del control aduanero resultan ser diferentes a las que genera la
burla consumada de esa función específica” (consid. 17, segundo párrafo).
En
segundo término, objetó el fundamento de la equiparación de escalas punitivas
entre delito tentado y consumado en razón de dificultades probatorias de éste
último en la mayoría de los casos. Sostuvo que, de ser válida aquella premisa,
“la entidad de la respuesta punitiva en el caso de la tentativa de contrabando
no respondería entonces al contenido de injusto de la acción delictiva sino a
dificultades de naturaleza policial o procesal que aparecen cuando la maniobra
se ha consumado, lo cual nada tiene que ver con la estructura del ilícito en
sí” (consid. 18°, segundo párrafo).
En
tercer lugar, entendió que “la acción de contrabando que sólo queda en grado de
tentativa no genera el mismo nivel de afectación al bien jurídico que el
producido por el que sí ha alcanzado la consumación mediante la completa
elusión del ejercicio de control que compete al servicio aduanero”, debiendo
expresarse esa diferencia en las escalas penales tal y como ocurre en todo otro
delito tipificado (consid. 19°).
En
consecuencia, concluyó el Dr. Zaffaroni que la equiparación de escalas prevista
en el art. 872 resulta violatoria de los principios constitucionales de:
- lesividad: por cuanto se equipara la lesión al bien
jurídico con su mera puesta en peligro (consid. 20°, segundo párrafo).
- proporcionalidad de las penas: ya que la norma no
adecua la escala penal a las distintas entidades de injustos considerados
(consid. 21°).
- culpabilidad: por la misma asimilación de entidades
de injustos disímiles (consid. 21°).
III. c)
Repercusión judicial de la disidencia de “Branchessi”. El fallo “Ortuño
Saavedra”:
En ocasión de expedirse acerca de la adecuación del art.
872 CA a la Ley Suprema, la Sala II de la CFCP, por mayoría, declaró su
inconstitucionalidad en el fallo “Ortuño Saavedra.”[23] Allí, las voces que
lideraron el acuerdo sostuvieron que concuerdan “in totum” con la disidencia de
Zaffaroni en “Branchessi.”
Así, se entendió que la equiparación de las escalas
penales analizada, “al igualar situaciones desiguales, no logra
traspasar el tamiz constitucional y pone en jaque los principios de lesividad,
proporcionalidad y culpabilidad (artículos 18, 19 y 75 inciso 22 CN).”[24]
Por
su parte, el voto en disidencia de la Dra. Figueroa hizo hincapié en que el
criterio de la Corte plasmado en “Senseve Aguilera” se mantiene incólume y no
se ve conmovido por la disidencia del Dr. Zaffaroni en “Branchessi.”
Sin
embargo, éste fallo casatorio no tuvo acogida en las restantes Salas del
Tribunal ni se vio reflejado en posteriores fallos de la Corte.
III. d) De
vuelta a su cauce. El fallo “Islavieva”:
Con
una integración diferente a la que sentenciara en “Steiger”, la Sala IV de la
CFCP dictó el fallo “Islavieva”[25]
con posterioridad a “Ortuño Saavedra” de la Sala II.
Allí,
el voto que lideró el acuerdo, a cargo del Dr. Borinsky, reiteró la doctrina de
la Corte sentada en “Senseve Aguilera” para luego ahondar en la justificación
de la adopción de los antecedentes legislativos del art. 872 CA. Así, citó la
exposición del Diputado Bustos Fierros, quien sostenía, entre otras cosas, que
“por sus caracteres típicos el delito de contrabando, una vez consumado, aleja
de la aplicación de la ley nacional a los efectos que han sido contrabandeados”
y, en alusión al apartamiento de la regla del art. 44 CP, que “(l)a
discrepancia que la ley señala con respecto al código de fondo, como bien se
ve, es simplemente de escalas.”
Así,
el voto señaló que el legislador optó por no diferenciar las escalas penales de
los delitos de contrabando tentado y consumado por razones de política criminal
–“ajenas al control jurisdiccional”- considerando que así se protegería mejor
el bien jurídico en cuestión, en virtud de las particularidades del delito de
contrabando y su difícil represión una vez consumado.[26]
A
continuación, refutó el argumento del Ministro Zaffaroni respecto a que es
endeble sostener que resulte difícil distinguir en los casos concretos la
tentativa de contrabando frente a su consumación, al responder que el legislador
no asimila ambas formas de realización del tipo ni modifica el concepto de
tentativa, sino que “razones de política criminal aconsejan equiparar la
respuesta punitiva a aplicar en ambos casos.”
Seguidamente contradijo que tal
equiparación resulte per se contraria a la doctrina de la Corte conforme a la
cual “las penas no pueden ser crueles, en el sentido que no deben ser
desproporcionadas con relación al contenido del injusto del hecho”[27]
toda vez que la fijación de escalas penales amplias, “permite a los jueces
determinar la severidad de la sanción a aplicar atendiendo a los principios” de
proporcionalidad y culpabilidad “y diferenciando, a la hora de fijar el quantum
de la pena, según si el ilícito llegó, o no, a cometerse.”
Por último, sostuvo que no existía
violación al principio de igualdad por cuanto la especificidad del sistema
aduanero no permite perseguir y prevenir sus ilícitos del mismo modo que los
delitos comunes. Y que, a pesar de ello, no se modifica el concepto de
tentativa y se otorga tratamiento legal distinto a situaciones de hecho
diversas.
Los Dres. Hornos y Gemignani
adhirieron al voto del Dr. Borinsky.
En
sentido similar, en el posterior fallo “Montero Ribera” de la misma Sala, se
dijo que “resulta indudable que la determinación de la sanción a imponer como
consecuencia de la consumación o tentativa de un delito de contrabando debe
regirse por los principios de proporcionalidad y culpabilidad.”[28]
De
este modo, con el fallo “Islavieva”[29]
aquí comentado, el debate jurisprudencial en torno a la constitucionalidad del
art. 872 CA pareciera haber quedado nuevamente zanjado por la afirmativa, con
la sola disidencia de la Sala II.
IV – ALGUNAS CONSIDERACIONES ACERCA LA
CONSTITUCIONALIDAD DEL ART. 872 CA.
Los argumentos esgrimidos en “Senseve Aguilera” e
“Islavieva” resultan un anclaje firme para convalidar la constitucionalidad del
art. 872 CA. Sin embargo, entiendo que no resulta inoficioso efectuar algunas
consideraciones aportadas por la doctrina.
IV. a) Una teoría adecuada a la tentativa y consumación del
contrabando:
Con acierto, sostiene Vidal Albarracín que, en virtud de
que las figuras de contrabando pueden ser consideradas de resultado o de
peligro -según el supuesto de que se trate- será menester adoptar una teoría
del comienzo de ejecución que permita diferenciar la tentativa de la
consumación. Cita el caso de los arts. 863 y 864 inc a) y b) CA, como figuras
de resultado; mientras que las de los inc c), d) y e) del art. 864 CA consisten
en figuras de peligro.
De este modo, entiende que lo más apropiado es adoptar la
teoría del núcleo del tipo, ya que en las figuras de resultado permite
dilucidar con mayor claridad cuándo ha comenzado a afectarse el adecuado
ejercicio de las funciones que las leyes acuerdan al servicio aduanero para el
control sobre las importaciones y las exportaciones. Del mismo modo, acogiendo
dicha teoría, en los delitos de peligro no cabría hablar de tentativa por
cuanto su comienzo de ejecución es ya puesta en peligro del bien jurídico y,
por ende, equivalente a la consumación.[30]
Una teoría diferente en cuanto al deslinde del proceso
ejecutivo del delito, como la llamada “de la univocidad”[31], ampliaría la punición a
supuestos no queridos por el legislador y amparados por el principio de reserva
del art. 19 CN. Esta tornaría punibles actos preparatorios alejados del
comienzo de ejecución.
IV. b) Sobre la equiparación de las penas a lo largo de la
historia:
Hemos visto cómo la manda del art. 872 CA se presenta
como una particularidad que difiere con la generalidad del ordenamiento
jurídico, al mismo tiempo que es presentada por sus detractores casi como una
rareza. Sin embargo, en la tradición jurídica receptada por Argentina tal
equiparación no resulta novedosa, con la salvedad de que ya no recae sobre la
pena en sí misma, sino sobre la escala penal dentro de la cual aquella debe
imponerse.
Así en el derecho castellano
indiano, cuya vigencia no se vio interrumpida por los sucesos del 25 de mayo de
1810 ni por los del 9 de julio de 1816, las VII Partidas de Alfonso X el Sabio[32]
establecían que quienes
comenzaban a ejecutar un delito “aunque no lo cumpliesen en todo” debían ser
castigados como si lo hubiesen consumado siempre que se tratase de los delitos
de traición, homicidio con agravantes y rapto o fuerza de mujer virgen o
casada. En todos los demás delitos, aunque comenzados a obrar, “si se
arrepintieren antes que el pensamiento malo se cumpla por hecho, no merecen
pena ninguna.”[33]
Por su parte, ya en el S. XVII,
Beccaria aconsejaba aplicar una pena menor a quien hubiere puesto en marcha la
intención de ejecutar un delito (nuestro comienzo de ejecución) frente a quien
lo hubiere ejecutado efectivamente.[34]
Ésta cita fue traída a colación por Zaffaroni en su disidencia en “Branchessi”.
Por último, Pagano se manifestaba en
sentido similar al sostener que “(p)ara guardar la justa proporción de las
penas a los delitos es necesario penar con castigo muy mitigado (…) la voluntad
manifestada en actos remotos, más gravemente la voluntad exteriorizada en actos
próximos al delito y, finalmente, con mayor pena el delito consumado.[35]
Estas tres referencias históricas
que hemos trazado nos permiten ver que no se trata realmente de situaciones
análogas al art. 872 CA, sino que de los que se trata es de la pena en concreto
a imponerse. Los cuestionamientos a la constitucionalidad de dicha norma
parecieran confundir conceptualmente “escala penal” con “monto de la pena.” Sus
objeciones serían absolutamente certeras si de lo que se tratara fuese la
imposición de la misma pena a la tentativa de contrabando que al contrabando
consumado; sin embargo, como la jurisprudencia ha demostrado
sobreabundantemente, lo que se equipara son los mínimos y los máximos dentro de
los cuales el juez, en atención al principio de culpabilidad, puede mensurar la
pena.
IV. c) Relatividad de la no
judiciabilidad de las decisiones legislativas de política criminal frente al
principio de proporcionalidad:
En el debate que aquí nos ocupa, parece haber consenso
mayoritario acerca de que las decisiones de política criminal legislativa
quedan fuera del alcance del control judicial. Sin embargo, ello es relativo.
En tanto competencia específica del Poder Legislativo,
está vedado a los tribunales el análisis sobre el mérito o conveniencia de sus
decisiones al respecto. Es el legislador quien decide qué comportamientos son
punibles y cuál será naturaleza y amplitud con la que el Poder Judicial deberá
aplicar las penas.
En este sentido, asiste razón a Zaffaroni cuando sostiene
en “Branchessi” que “si bien resulta claro que el Estado goza de cierto ámbito
de discrecionalidad para forjar sus políticas legislativas y, entre ellas, la
criminal, no menos claro es que en un Estado democrático de derecho corresponde
a la judicatura el control de constitucionalidad de esa clase de políticas. De
lo contrario, la <<política criminal del Estado>> se convertiría en
un mero argumento de autoridad para sustraer la producción legislativa a esa
clase de control” (consid. 13°).
Ahora bien, en el ejercicio de dicho
control de constitucionalidad sobre las escalas penales previstas por el
legislador, es misión asignada al Poder Judicial el velar porque no haya pena
cruel, que no exista una grosera violación de la proporcionalidad.[36]
Pero,
al mismo tiempo, tiene dicho la Corte que resulta propio del Poder Legislativo
declarar la criminalidad de los actos, desincriminar otros e imponer penas.[37]
Como bien sostiene Yacobucci, “la proporcionalidad como
principio no neutraliza la potestad del legislador para definir la reacción
punitiva, pero permite un control eficaz de la misma en sede jurisdiccional.”
Así, una norma penal o una pena resultarán violatorias de dicho principio si
existe un desequilibrio patente y excesivo entre la sanción y la finalidad de la
norma.[38] Y es que en la
consideración de la razonabilidad entran en juego la limitación de libertad que
impone y la intensidad de la restricción de los bienes que se materializa
mediante la sanción. Sobre ellos, la competencia será exclusivamente legislativa
en cuanto se refiera a la necesidad, eficacia, utilidad y conveniencia; pero
corresponde a la judicatura el examen de la relación existente entre esa
decisión y la preservación de derechos, bienes y garantías fundamentales.[39]
En el mismo orden de ideas, Ferrajoli muestra la tarea
conjunta del legislador y el juez en aquello que, en última instancia,
resultará la pena a imponerse en el caso concreto. Al respecto dice que “el carácter convencional y legal del
nexo retributivo que liga la sanción al ilícito penal exige que la elección de
la calidad y de la cantidad de una se realice por el legislador y por el juez en relación con la naturaleza y la
gravedad del otro. El principio de
proporcionalidad (…) es en suma un corolario de los principios de legalidad
y de retributividad, que tiene en éstos su fundamento lógico y axiológico.”[40]
En síntesis, vemos cómo la política
criminal escogida por el legislador no queda completamente exenta del control
de los magistrados, pues en ellos reside precisamente la función de guarda de
la Constitución y de los derechos fundamentales que ella consagra.
V – CONCLUSIÓN – EL ART. 872 COMO ÁMBITO
DE MESURA DE LA PENA
Como hemos podido observar a lo largo del presente
trabajo, el debate en torno a la constitucionalidad del art. 872 del CA no está
zanjado aún por completo. Será tarea de la Corte, en su calidad de máximo
intérprete de la Constitución, mantener su criterio en pos de salvaguardar los
fines perseguidos detrás de la punición del contrabando, especialmente en sus
formas agravadas por tratarse de estupefacientes.
Entiendo que en las consideraciones efectuadas en el
punto IV se aportan elementos que permitan al Tribunal apuntalar su doctrina
sin necesidad de esperar un nuevo embate como el representado por “Ortuño
Saavedra.”
Paréceme también que la cuestión central para lograr
dicho apuntalamiento consiste en reinterpretar el art. 872 no simplemente en su
sentido literal como una equiparación de escalas penales –cosa que
efectivamente es-, sino dándole una nueva dimensión como posibilitador de
respuestas punitivas más adecuadas a cada caso concreto.
Con ello no quiero significar que sea necesariamente
adecuado ampliar el máximo de la pena del delito tentado al del consumado, sino
aplicar la norma con el verdadero sentido que el legislador quiso darle: el de
ser el ámbito dentro del cual el juez pueda fijar el quantum de la pena
adecuado al caso concreto, atendiendo a las particularidades del contrabando.
Fundamento esta aseveración en la diversidad de
modalidades delictivas de contrabando y sus diversas agravantes, cuya variedad
permite la existencia de tentativas notoriamente más dañinas o “graves” que
ciertas consumaciones.
A modo de
ejemplo ilustrativo:
- imaginemos un supuesto de
contrabando consumado conforme al art. 863 CA en el que, mediando ardid, una
persona logra introducir en el territorio aduanero, impidiendo dicho control,
un cargamento de 20 teléfonos celulares de última generación valuados en U$S
5.000 cada uno para su posterior comercialización en el mercado local. La
escala penal aplicable será de 2 a 8 años de prisión.
- imaginemos, al mismo
tiempo, a un grupo de 3 personas que, valiéndose de una avioneta, ingresan al
territorio aduanero llevando 100 kg de marihuana en la aeronave con fines
comercialización, momento en el que la misma sufre un desperfecto técnico
obligando a la tripulación a realizar un aterrizaje forzosa, en virtud del cual
son sorprendidos por las fuerzas de seguridad (art. 866 segundo párrafo CA en
grado de tentativa).
Por imperio del art. 872 CA, la escala penal resultante
para este contrabando calificado en grado de tentativa es de un mínimo de 4
años y 6 meses frente a un máximo de 18 años. Sin embargo, de resultar
aplicable la reducción de escalas prevista por el art. 44 CP, aquella se
reduciría a un mínimo de 2 años y 4 meses frente a un máximo de 12 años.
De este modo, frente a un ejemplo sencillo, vemos cómo,
en realidad, el art. 872 CA posibilita dar tratamiento diferenciado a
situaciones notoriamente disímiles que, de otro modo, se verían
inexplicablemente asimiladas. En el caso analizado, la diferencia entre los
mínimos sería tan sólo de 4 meses de aplicarse el art. 44 CP, si bien la de los
máximos llegaría a los 4 años. Parece claro que situaciones tan disímiles –un
supuesto de contrabando de celulares frente a un verdadero acto de crimen
organizado[41]- merecen
un tratamiento más diferenciado que el que sería de aplicación de prosperar la
doctrina sentada en la disidencia de “Branchessi” y en “Ortuño Saavedra”.
Con
ello sostengo que la verdadera razón de ser de la equiparación de escalas
penales del contrabando tentado y consumado es el respeto al principio de culpabilidad
sin desatender razones de equidad. Su constitucionalidad resulta así
manifiesta.
[1]
Abogado con Diploma de Honor por la Universidad de Buenos Aires (2014).
[2]
Ley 22.145 y sus modificatorias.
[3]
Bacigalupo, Enrique, Derecho Penal. Parte
general, Hammurabi, 2ª ed., 1999, 3ª reimpr., Buenos Aires, 2014, págs..
461 y 462..
[4]
Esta teoría está estrechamente vinculada a la llamada “del núcleo del tipo”
esbozada por Beling - Soler, Sebastián, Derecho
Penal Argentino, t. II., ed. El Ateneo, Buenos Aires, 1940, pág. 183, IV,
citado en Frías Caballero, Jorge, El
proceso ejecutivo del delito, Librería Jurídica, Buenos Aires, 1944,
pág.198.
[5]
Bacigalupo, ob. cit.
[6]
Por todos, véase Zaffaroni, Alagia y Slokar, Manual de Derecho Penal. Parte General, Ediar, 2ª ed., 2006, 3ª
reimpr., Buenos Aires, 2009, pág. 645.
[7]
CNCP en Pleno, Acuerdo n° 3 /95 en Plenario n° 2, causa de la Sala III
"VILLARINO, Martín P y otro s/ recurso de casación s/ tentativa".
[8]
Bacigalupo, ob. cit., págs.. 471 y 472.
[9]
Donna, Edgardo Alberto, La autoría y la
participación criminal, Rubinzal-Culzoni, 3ª ed., Buenos Aires, 2009, pág.
98.
[10]
Fontán Balestra, Carlos, Derecho Penal.
Introducción y parte general, 11ª ed., Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1987,
pág. 414.
[11]
Conforme Cotter, citando a D´Alessio en Cotter, Juan Patricio, Las infracciones aduaneras,
Abeledo-Perrot, 2° ed., Buenos Aires, 2013, pág. 234.
[13]
Idem., pág. 864.
[14]
Ver Bacigalupo, ob. cit., pág. 463 y ss., donde esboza una síntesis de las
principales teorías en la materia.
[15]
Binder, Alberto M., Introducción al
derecho penal, Editorial Ad-hoc, Buenos Aires, 2004, págs. 155 y 156.,
citado en CFCP Sala II, causa N° 14.288, “Ortuño Savedra, Fabiana Nair s/
recurso de casación”, Reg. 19956, 18-5-2012.
[16]
Este criterio ya había sido adoptado en la anterior art. 190 de la Ley de
Aduanas 21.898 que, a su vez, fue tomado del art. 409 del Código de Aduanas de
Francia.
[17]
En el presente apartado he optado por reflejar en orden cronológico el debate
jurisprudencial, atendiendo allí a cada uno de los argumentos esgrimidos y sus
refutaciones, en lugar de enumerarlos uno a uno, a los efectos de una mayor
claridad.
[18]
CSJN, Fallos 310: 495, "SENSEVE
AGUILERA, Freddy - PEINADO, Freddy - PEINADO HINOJOSA, Freddy s/
CONTRABANDO", 12-3-1987
[19]
A saber: CFCP Sala IV, causa N° 2840 “Steiger, Alfred y otra s/rec. de inconstitucionalidad”,
Reg. 3828.4, 20-12-2001; CFCP Sala III, causa N° 4281 “Mansilla, Nicolasa A. y
otros s/rec. de casación”, Reg. 334, 18-6- 2003; CFCP Sala I, causa N° 6979, “Branchessi,
Lidia Susana y otra s/recurso de casación”, Reg. Nº 10107, 26-2-2007, entre
otros fallos posteriores.
[20]
Dicha instrucción general se basa en lo dictaminado por el entonces titular de
la UFITCO, Dr. Borinsky, cuyos argumentos veremos al tratar el fallo
“Islavieva”, que fue liderado por el mismo.
[21]
CSJN, “Branchessi, Lidia Susana y otra s/causa nº 6979”, B. 984. XLIII.,
23-3-2010
[22]
Voto concurrente de la Dra. Highton de Nolasco; la mayoría declaró inadmisible
el recurso extraordinario federal por falta de fundamentación suficiente.
[23]
CFCP Sala II, causa N° 14.288, “Ortuño Savedra, Fabiana Nair s/ recurso de
casación”, Reg. 19956, 18-5-2012.
[24]
Voto de la Dra. Ledesma, punto VI, anteúltimo párrafo.
[25]
CFCP Sala IV, causa N°. 14755.
“ISLAVIEVA, Tsvetanka A, KIRADZHISKA, Kameliya s/recurso de casación”, Reg.
1929/12, 17-10-2012.
[26]
El bien jurídico en cuestión es el adecuado ejercicio que de las facultades de
control de las aduanas sobre las importaciones y exportaciones, conf. CSJN, Fallos: 312-1920, “Legumbres S.A. y
otros s/contrabando”.
[27]
CSJN, Fallos: 329:3680.
[28]
CFCP Sala Iv, causa CPE 1347/2013/TO1/CFC1 “ontero Ribera, Rosario s/ recurso
de casación”, voto concurrente del Dr. Hornos, punto II.
[29]
Y demás fallos posteriores que remiten a “Islavieva.”
[30]
Vidal Albarracín, Héctor Guillermo, Delitos
Aduaneros, 3ª ed., Mave, Corrientes, 2013, págs. 304 y 305.
[31]
Esbozada por Carrara, citada en Frías Caballero, ob. cit., pág. 104 y ss.
[32]
Redactadas en el S. XIII
[33] Partidas
VII.31.2, citada en Levaggi, Abelardo, El
Derecho Penal Argentino en la Historia, Eudeba, Buenos Aires, 2012, pág.
134.
[34]
Beccaria, Cesare, De los delitos y de las
penas, Librería El Foro, Buenos Aires, 2004, pág. 72.
[35]
Pagano, Francisco Mario, Principios del
Código Penal, (1ª ed., 1803) Hammurabi, Buenos Aires, 2002, págs. 61 y 62.
[36]
El principio de proporcionalidad busca evitar excesos en la pena, conf. CSJN, Fallos: 314:424
[37]
CSJN, Fallos: 11:405; 191:245 y
275:89
[38]
Yacobucci, Guillermo, El sentido de los
principios penales, B de F, 2014, Buenos Aires, págs. 717 y 718.
[39]
Idem., pág. 708.
[40]
Ferrajoli, Luigi, Derecho y Razón,
10ª ed., 2011, Trotta, Madrid, 1995, pág. 398.
[41]
Yacobucci, Guillermo (director), El
crimen organizado. Desafíos y perspectivas en el marco de la globalización,
Ábaco de Rodrolfo Depalma, Buenos Aires, 2005, págs.. 55 y ss.