EL ETERNO RETORNO AL ART. 50 DEL CÓDIGO PENAL
Lineamientos para una nueva fundamentación de su validez
En el presente trabajo haremos un
análisis del instituto de la reincidencia en su estado actual de vigencia
normativa y jurisprudencial, tanto en su aspecto de pauta valorativa al momento
de fijar el monto de la pena (art. 41 CP), como en su faz prohibitiva de
conceder la libertad condicional a los reincidentes (art. 14 CP). A tal efecto examinaremos
las distintas posturas relativas a su apego o discordancia con la Constitución
Nacional debatidas actualmente[2],
valorándolas críticamente. Luego fundaremos nuestra posición en alguna de
ellas, o bien formularemos una nueva.
I – INTRODUCCIÓN – CONCEPTO Y COMPOSICIÓN DE LA REINCIDENCIA
I. a) Regulación normativa. Efectos de su declaración:
El
instituto de la reincidencia siempre estuvo presente en la legislación penal
nacional y en la mayoría de los proyectos de reforma del Código Penal[3].
Si bien no es posible intentar definirlo sin hacer referencia al ordenamiento
en el cual se encuentra inserto, como bien sostiene Alderete Lobo[4],
de todas formas haremos el intento.
La
Real Academia Española define el verbo reincidir como “volver a caer o incurrir
en un error, falta o delito”[5].
Lo característico de quien reincide es, entonces, la repetición; en el ámbito
jurídico-penal, el objeto de esa repetición deberá ser algún comportamiento
pasible de sanción penal.
El
art. 50 del Código Penal lo regula estableciendo que Habrá reincidencia siempre que quien hubiere cumplido, total o
parcialmente, pena privativa de libertad impuesta por un tribunal del país
cometiere un nuevo delito punible también con esa clase de pena[6].
Seguidamente delimita el espacio
temporal en el cual opera aquélla, pues La
pena sufrida no se tendrá en cuenta a los efectos de la reincidencia cuando
desde su cumplimiento hubiera transcurrido un término igual a aquel por la que
fuera impuesta, que nunca excederá de diez ni será inferior a cinco años[7].
De
este modo, nuestro Código establece el sistema de reincidencia “real”, que
exige el cumplimiento total o parcial de
pena privativa de libertad (no bastando la sola condena); y “genérica”,
pues no discrimina la clase de delito por el cual se haya cumplido dicha
condena, sino que tan sólo exige naturaleza de pena privativa de libertad[8].
Sin ánimo de plantear aquí el debate acerca de cuánto tiempo debe haberse
cumplido privado de la libertad como condenado para poder ser alcanzado por la
reincidencia[9],
nos limitaremos a decir que adherimos a la tesis de Alderete Lobo, según la
cual la reincidencia sólo puede operar en los casos en que el Estado cumplió
con su obligación constitucional de “ofrecer” al condenado su incorporación a
actividades tendientes a favorecer su “reinserción social” y transcurrió un
lapso mínimo que permita evaluar los resultados de ese ofrecimiento. Dicho
lapso es el del art. 13 inc. d) de la ley 24.660[10]
en cuanto determina que en el período de observación se deberá “determinar el
tiempo mínimo para verificar los resultados del tratamiento y proceder a su
actualización si fuere menester”[11].
Ahora
bien, el art. 50 CP sólo establece cuándo habrá reincidencia, pero no cuáles
son las implicancias o efectos de su declaración. Éstos están dispersos en el
articulado del cuerpo normativo, y son:
-
Graduación
de la pena, pues el juez debe tener en cuenta “las reincidencias en que hubiere
incurrido (el imputado)” (art. 41, inc. 2º CP)
-
Reclusión
por tiempo indeterminado como medida accesoria de la última condena en caso de
reincidencia múltiple, pudiendo el tribunal dejarla sin efecto por única vez,
siguiendo la forma prevista para la condenación condicional en el art. 26 CP
(art. 52 CP)
-
Denegatoria
de concesión de libertad condicional (art. 14 CP). Éste es el efecto que aquí
interesa.
Es
importante destacar que el art. 41 inc. 2º CP no establece per se una agravante o aumento del monto de la pena para quien
fuera declarado reincidente. Como luego veremos, constituye una pauta de
valoración judicial que permitiría establecer una pena menor que la medida del
injusto y la culpabilidad según las necesidades de prevención especial del caso
concreto[12].
En otras palabras, podría cumplir una función de garantía.
Por
otro lado, en 2006, en el fallo “Gramajo”[13], la
Corte Suprema reiteró la declaración de inconstitucionalidad de la reclusión
por tiempo indeterminado del art. 52 CP, considerándola pena y no medida de
seguridad, por cuanto viola el principio
de culpabilidad, el principio de proporcionalidad de la pena, el principio de
reserva, el principio de legalidad, el principio de derecho penal de acto, el
principio de prohibición de persecución penal múltiple (ne bis in idem) y el
principio de prohibición de imposición de penas crueles, inhumanas y degradantes
(considerando 32). Dicho criterio jurisprudencia no fue alterado hasta el
presente, ni hay motivos para pensar que lo será en el futuro.
Respecto al último efecto
mencionado, La libertad condicional no se
concederá a los reincidentes, reza la primera parte del art. 14 del Código Penal. Ésta
consecuencia de la declaración de reincidencia quizás sea uno de los preceptos
normativos más discutidos en los últimos tiempos, tanto en la doctrina como en
la jurisprudencia.
I. b) Concepto de reincidencia:
La
Cámara Federal de Casación Penal (en adelante “CFCP”) tiene asentada la línea
jurisprudencial[14]
conforme la cual la
declaración de reincidencia es una situación de hecho, que no requiere para su
existencia de un pronunciamiento que así lo disponga, sino que basta la
comprobación de que concurren los requisitos exigidos por el art. 50 del Código
Penal, y a esa situación genera la comisión de un nuevo delito[15].
Sentado
ello, y teniendo presentes los efectos antes mencionados, podemos intentar aproximar
una definición de la reincidencia como el
instituto de derecho penal sustantivo[16]
que condiciona el monto y modo de ejecución de la pena privativa de libertad impuesta
a aquellos condenados que hayan cumplido total o parcialmente pena de la misma
naturaleza dentro de los 5 a 10 años, según la medida de la anterior, previos a
la nueva comisión de delito. Esta definición no resuelve ninguno de los
problemas en torno a su constitucionalidad, pero al menos –entiendo– tiene la ventaja
de cristalizar sus elementos y mostrar que, en principio, no se trata de una
clase especial de autores ni de un fenómeno sociológico o natural, sino
simplemente de una categoría normativa según la cual, dadas ciertas
condiciones, se despliegan determinados efectos jurídicos.
La
reincidencia, entonces, se compone de los siguientes elementos:
-
Cumplimiento
total o parcial de pena privativa de libertad.[17]
-
Comisión
de nuevo delito.[18]
-
Entre
el nuevo delito y la condena anterior debe haber un intervalo menor al tiempo
fijado para ésta, aunque no menor a cinco años ni mayor de diez.[19]
-
Declaración
de reincidencia[20].
Como puede observarse, el instituto
aquí analizado produce efectos en la etapa de imposición de la segunda condena
y en la de ejecución penal. Y es en ese marco donde se realizarán las
principales objeciones de carácter constitucional contra éste, cuestión cuyo
estado actual analizaremos a continuación.
II –
POSTURA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACIÓN
La Corte mantiene un criterio jurisprudencial
conforme al cual “el instituto de la reincidencia (art. 50 del Código Penal) se
sustenta en el desprecio que manifiesta por la pena quien, pese a haberla
sufrido antes, recae en el delito; el autor que ha experimentado el encierro
que importa la condena, y a pesar de ello, reincide, demuestra su
insensibilidad ante la amenaza de un nuevo reproche de esa naturaleza, cuyo
alcance ya conoce. Ese desprecio por la pena anterior se refleja en una mayor
culpabilidad, que autoriza una reacción más intensa frente al nuevo hecho.”[21] Esta doctrina se desprende de los precedentes “Valdez”[22],
“Gómez Dávalos”[23],
“L´Eveque”[24],
“Gramajo”[25]y
“Arévalo”[26], entre
muchos otros en los cuales la el Alto Tribunal se remite a aquéllos
mencionados, como ser el reciente fallo “Díaz”[27]
(con fecha en 1º de septiembre de 2015).
Asimismo,
el Tribunal no estima contrario a la Constitución la doble valoración de la
reincidencia. Así, por un lado, al mensurarse la pena (art. 41 CP) “como
reflejo de una mayor culpabilidad”; por el otro, respecto al art. 14 CP, “como dato que autoriza al legislador a
denegar formas de ejecución penal atenuadas sin ver en ello una violación al
bis in ídem”. Entiende que “el `ajuste´ del tratamiento carcelario ocurre dentro
del marco del cumplimiento de una pena privativa de libertad cuyo fundamento es
la culpabilidad del condenado y no más allá de ella”.[28]
Desde el citado fallo “Valdez”, considera que la condena anterior es tomada en
cuenta como un dato objetivo y formal a efectos de ajustar con mayor precisión
el tratamiento penitenciario que se considere adecuado para aquellos supuestos
en los que el individuo incurriese en una nueva infracción criminal.
III – CUESTIONAMIENTOS
A LA CONSTITUCIONALIDAD DE LA REINCIDENCIA
Los
cuestionamientos a la constitucionalidad de la reincidencia, en la actualidad,
se estructuran sobre tres ejes principales, en función de la garantía que se
considera violada: ne bis in ídem,
culpabilidad por el acto ilícito y fin resocializador de la pena[29]. Veamos
cada uno de ellos.
III. a)
Reincidencia frente al ne bis in idem:
Siendo la principal objeción a la
reincidencia durante mucho tiempo, esta postura entiende que con el instituto
aquí analizado se vuelve a valorar en la nueva condena un hecho ya juzgado y
penado. Zaffaroni sostiene al respecto que “… toda consecuencia más gravosa del
segundo delito deriva de un primer delito que ya ha sido juzgado en sentencia
firme (…) Cualquier rigor que en la pena
del segundo delito no corresponda a ese delito, no es más que una consecuencia
del primer delito que ya fue juzgado…”[30]; por lo
que entiende que el instituto de la reincidencia “no sólo es incompatible con
la Constitución, sino también con la civilización.”[31]
En
similar sentido opina Edgardo Donna, para quien la reincidencia viola la
prohibición de doble juzgamiento “porque
la condena anterior se toma a los efectos de agravar la condena que se dicta”,
y hace notar que se dan los requisitos que dicha violación requiere: identidad
personal y fáctica.[32]
Se ha sostenido también que la
reincidencia viola esta garantía al valorarse el hecho pasado en la
cuantificación de la pena (segunda valoración del hecho anterior), en la
imposibilidad de obtener la libertad condicional (tercera valoración) y en la
medida accesoria del art. 52 CP (cuarta valoración).[33]
Un antecedente o fundamento de esta
postura se encuentra en la obra de Pagano (Principj
del Codice Penale), quien en 1803 enseñaba que “[L]a pena cancela y
extingue por completo el delito y el reo que la ha sufrido vuelve a ser
inocente. Dado que él sobrepasó la línea con la violencia y retrocedió otro
tanto con la pena, se restablece el justo equilibrio y, por ende, por ese
delito, una vez que se haya sufrido la pena, no puede molestarse al ciudadano”.[34]
III. b) Reincidencia y culpabilidad por el
acto ilícito:
Esta tesis consiste en entender que
los efectos de la reincidencia se despliegan sobre el monto de la pena y su
modalidad de ejecución por cuestiones distintas al delito ya penado. Se
reconoce aquí que el hecho anterior no se vuelve a juzgar o valorar, sino que
se toma como dato objetivo en la nueva condena; pero que es precisamente esa
consideración la que vulnera el principio de culpabilidad por el acto, toda vez
que la determinación de la pena y su forma de cumplimiento se verían influidas
y condicionadas por cuestiones ajenas al hecho a punir.
Maier
entiende que el lugar preciso para la crítica de la reincidencia es el
principio de culpabilidad, sosteniendo que “no se reprime más gravemente porque se ha perpetrado una
infracción más grave, o por un conocimiento superior sobre la antijuridicidad
del hecho (…), sino únicamente porque se responde a un autor específico, a
alguien que de antemano se etiqueta, genéricamente, estableciendo para él,
si se quiere, un Código Penal especial, con penas más graves que las normales
según la valoración del hecho (…) Un Derecho (penal) de autor, del cual los
efectos de la reincidencia resultan un ejemplo claro”[35].
Sin
embargo, es Magariños quien más ha desarrollado esta línea argumental. Sostiene
que, si bien es cierto que la reincidencia colisiona con el principio de
culpabilidad, consagrado en el art. 18 CN como derivación implícita de la
garantía de ley previa, y que ésta constituye un límite de imputación personal
que excluye la pura atribución de responsabilidad penal por resultados, ésta nada
dice en sí misma acerca de cuál es el contenido del reproche jurídico. En otras
palabras, por el art. 18 CN el principio no
escrito de culpabilidad debe ceñirse en su reproche a la infracción de la
norma legalmente consagrada, pero que de allí no surge cuál es el objeto o
materia del reproche, ni un límite al legislador para establecer qué conductas
serán aquellas cuya infracción den lugar a culpabilidad[36]. Afirma
entonces que “culpabilidad
es un concepto formal que no presupone
más que la imputación a un sujeto”.[37]
Así, postula que ello debe integrarse con la 1ª parte del
art. 19 CN, pues “si la ley penal exclusivamente puede seleccionar decisiones
de acción exteriores y públicas (art. 19 CN) y la pena sólo debe fundarse en lo
que de modo previo y preciso establece la ley (art. 18 CN), entonces, la
culpabilidad y la pena sólo adquieren legitimidad en tanto, respectivamente,
constituyan reproche y respuesta al autor por la realización del acto que la
ley contempla”. Y así resalta que “El sistema constitucional de reglas
vinculadas al derecho penal material que contienen los arts. 18 y 19 CN, fija
en el acto ilícito y su gravedad el ámbito de la reprochabilidad y define, de
ese modo, un límite muy preciso al ejercicio de máxima expresión de poder del
Estado, esto es, a la imposición de la pena estatal (…) sólo mediante la
conexidad existente entre el fundamento de todo el sistema de garantías
establecido en el párr. 1º del art. 19 CN y las reglas constitucionales de la
ley previa y culpabilidad, se obtiene un concepto limitador de reprochabilidad
por el acto o hecho ilícito, que no permite incrementos del juicio de reproche
derivados de aspectos ajenos a ese único punto de referencia.”[38]
Asimismo,
el mencionado jurista sostuvo recientemente que la contradicción ente el art.
41 CP y el art. 19 CN hace que el primero se presente como un criterio de
peligrosidad, pues se hace una mirada a futuro de la personalidad del autor,
violándose además el principio de legalidad. Y agregó que vincular la resocialización
al pronóstico de peligrosidad lleva a que esa garantía no sea ya un límite al
Estado, sino un avance del mismo en la personalidad del autor.[39]
III. c) La reincidencia frente al fin
resocializador de la pena privativa de libertad:
Éste constituye el argumento deslegitimador
de la reincidencia más novedoso, y suele estar dirigido específicamente contra
su efecto cancelatorio de obtención de libertad condicional (art. 14 CP).
Consiste en entender que la reincidencia es inconstitucional porque, al denegar
la libertad condicional a los reincidentes, frustra el fin resocializador de la
pena (consagrado en los arts. 5.6 Convención Americana sobre Derechos Humanos
–en adelante “CADH”- y 10.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos
–en adelante “PIDCP”) ya que, sin importar lo que haga el condenado durante la
ejecución de la pena, no podrá obtener la salida anticipada. Es decir, se lo
priva del estímulo resocializador.
Específicamente contra el precepto del art. 14 CP, De Luca sostiene:
“Si aceptamos
que ningún tratamiento puede ser concebido sin esperanza (…) si sigue las
pautas que la sociedad le sugiere, para ello, claro está, deberá existir una
luz al final de ese oscuro túnel que importa el encierro, una ilusión de una
salida anticipada que dependerá de su propio comportamiento en prisión. El
medio elegido por el art. 14 CP, una pena privativa de libertad sin posibilidad
de salidas anticipadas dispuestas en función del buen comportamiento del
privado del interno, carece completamente de cualquier idoneidad para lograr el
objetivo de la readaptación.
Con una disposición como la del art.
14 CP, todo ese postulado de las normas de jerarquía constitucional y legal cae
en el vacío, porque cualquiera sea la conducta del interno nada podrá hacer
cambiar su fecha de egreso, inamovible desde el dictado de la sentencia.
…es que en
todo caso, si el interno cumple con los reglamentos carcelarios, lo será para
no sufrir un castigo en la cárcel y no por haber comenzado a aceptar
voluntariamente algunas `bondades´ del tratamiento penitenciario.”[40]
Adscribe a esta línea argumental
Garrigós de Rébori, para quien “…una interpretación de carácter
absoluto de la prohibición de los artículos 14 y 17 del Código Penal, en la que
el avance demostrado por el sujeto resulta intrascendente en vistas a lograr
anticipadamente su libertad, no se concilia con los objetivos y fines
establecidos por el legislador.”[41] Yacobucci
sitúa aquí el quid de la cuestión sobre la posible inconstitucionalidad,
explicando que “el problema del instituto puede relacionarse con la
automaticidad u obligatoriedad de estas específicas consecuencias de la
reincidencia.”[42]
Así, se ha entendido que el art. 14 CP no resulta incompatible con el texto
constitucional en la medida en que la denegatoria a obtener la libertad
condicional para los declarados reincidentes opere como una presunción iuris
tantum, debiendo evaluarse en cada caso concreto si corresponde o no conceder
la libertad condicional; de lo contrario, su aplicación automática tornaría
inocuo el régimen penitenciario.[43]
Respecto a la consideración de
la reincidencia al mensurarse la pena (art. 41 CP) expresaba Zaffaroni que "...la reincidencia lejos de poder utilizarse
como elemento para agravar la responsabilidad del incuso, debe necesariamente
operar a su favor y, consecuentemente, en contra del propio estado, puesto que
las anteriores institucionalizaciones -cumplidas o no- lejos de haberlo
'resocializado' coadyuvaron a reafirmarlo en el estereotipo social negativo que
condicionó su selección penal y lo condujo nuevamente a delinquir”.[44]
En otras palabras, para el mencionado jurista la reincidencia debe operar como
atenuante de la pena, ya que demuestra que el Estado no cumplió su fin
resocializador mediante la pena, sino que condujo al condenado a delinquir
nuevamente.
Una
opinión más flexible que la de Zaffaroni es la de Ziffer, para quien “la
reincidencia no necesariamente debe ser interpretada como una circunstancia
agravante. El respeto por el principio de culpabilidad impone que se tomen en
cuenta a favor del autor las posibles deficiencias que le hayan impedido actuar
conforme a derecho, a pesar de la pena anterior. En ese caso, el juez deberá
compensar la mayor peligrosidad de la ejecución con una pena de menor duración.
Si esta situación no se da, y si el nuevo hecho efectivamente se corresponde
con una mayor culpabilidad, ello no podrá ser computado para aumentar la
duración de la pena."[45]
IV – RESPUESTAS A LAS OBJECIONES CONTRA LA REINCIDENCIA
Todos
los cuestionamientos a la constitucionalidad de la reincidencia han sido
contestados por la doctrina y jurisprudencia en mayor o menor medida. A
continuación haremos una reseña de aquellas, estructuradas de la misma manera
que el apartado anterior. Ahora bien, es menester señalar que los argumentos
que veremos seguidamente no son posturas legitimadoras de la reincidencia en
todos los casos.
IV. a) Reincidencia frente al ne bis in idem:
Si
la garantía de ne bis in ídem
consiste en impedir la múltiple persecución penal, simultánea o sucesiva, por
un mismo hecho[46],
parece claro que la reincidencia no la vulnera al mensurar el monto de la pena
ni al establecer un modo de ejecución de la misma. No sólo no se configura ese doble riesgo, sino que tampoco se
cumplen los requisitos de identidades
objetiva y de causa de persecución,
pues aquel delito anterior no se vuelve a juzgar ni penar, sino que sólo
participa como un dato objetivo en el juzgamiento del nuevo hecho punible. Se
ha dicho que, a lo sumo, aquélla pena determina una clase especial de autores[47].
Tomar en cuenta la condena anterior para determinar la modalidad de
cumplimiento de la pena actual, no equivale a volver a juzgar el hecho
anterior; es que el Estado apela a la pena para persuadir a los habitantes de
que no delincan, menos aún que reincidan en la delincuencia; por lo que “si la
consecuencia para el reincidente es no gozar de beneficios que se le acuerdan a
los primarios la explicación a ese tratamiento más grave hay que buscarla en la
propia conducta del interesado, quien ha demostrado un persistente deseo de no
acatar los mandatos del legislador”.[48]
El
Tribunal Constitucional Español se ha pronunciado en términos similares el
sostener que no se vulnera el principio de ne
bis in idem, pues “con la apreciación de la agravante de reincidencia (…)
no se vuelve a castigar el hecho anterior, o los hechos anteriores (…), sino
única y exclusivamente el hecho posterior”.[49]
El
imperativo del art. 14 no puede ser contrario al ne bis in idem si se ha respetado la regla de que el límite de toda
pena está definido por la medida del injusto culpable, ya que dicha norma sólo
implica que la pena legalmente impuesta se ejecute en su totalidad.[50]
Desde la teoría del delito, por su parte, tampoco puede afirmarse que aquella
norma vulnere dicho principio, pues la reincidencia no pertenece a la
estructura del hecho típico; la incidencia que una condena anterior pueda
llegar a adquirir sobre la modalidad de cumplimiento de una pena actual no
importa volver a juzgar el hecho precedente.[51]
Tampoco
puede sostenerse la violación a dicha garantía desde la óptica en que la Corte
Suprema fundamente la reincidencia; esto es, una mayor culpabilidad en virtud
del desprecio por la pena sufrida, pues “la predicada insensibilidad del autor
frente a la pena no constituye una
cuestión de doble riesgo o doble juzgamiento, pues configura un juicio, un
reproche y un plus sancionatorio fundado en los sentimientos del autor por la
pena sufrida…”[52]
IV. b) Reincidencia
y culpabilidad por el acto ilícito:
IV. b) 1. Negativa de concesión de libertad
condicional a los reincidentes (art. 14 CP):
El
art. 13 CP establece, junto con otros requisitos, la proporción de la pena
privativa de libertad que el condenado debe cumplir para poder acceder a la
libertad condicional. Ahora bien, “si la magnitud de la pena impuesta en la
sentencia no ha sido objeto de impugnación y reforma, no puede predicarse que
ese resto que el condenado debe cumplir se halla en desajuste con el principio
de culpabilidad por el hecho, o excede el reproche merecido por el hecho. Ese
resto pertenece al reproche del hecho culpable, culpabilidad cuya medida está
ya establecida de modo definido en la sentencia.”[53]
En todo caso, desde el momento en que el sujeto comienza a gozar de libertad
condicional hasta el agotamiento de la pena[54],
ese período de tiempo se rige por las previsiones del Libro I, Título II del
Código Penal, art. 28 ley 24.660 y demás normas concordantes, donde ya no entran
en juego su conducta anterior a la sentencia condenatoria ni, por ende, la
culpabilidad por el hecho en que se funda dicho pronunciamiento.
Bien se ha dicho que la operatividad
de la reincidencia en la instancia preventiva especial de ejecución de la pena
fundada en la culpabilidad por el hecho objeto de la condena no muestra, en una
consideración general, que colisione con las exigencias del principio de
culpabilidad. Y que “el cumplimiento de la sanción puede ser modulado por mayores
o menores exigencias de naturaleza preventiva individualizada, entre otras
cosas, en la reincidencia del sujeto. La pena establecida que ha sido fijada conforme a la culpabilidad
por el delito comprobado no se ve afectada así por este instituto. De allí que
no altere la responsabilidad concreta (…) En este marco, la reincidencia ya no
puede afectar la culpabilidad sino mostrar un aspecto del condenado y su
pronóstico de fidelidad al derecho.”[55]
La CFCP tiene resuelto que la
previsión del art. 14 CP no puede conceptuarse como
desproporcionada ni arbitraria, sino que es fruto del ejercicio lícito de una
potestad legislativa, quien fija la política criminal del Estado al sancionar
las leyes, normas que poseen su fundamentación, las que al ser sometidas al ´test
de constitucionalidad y convencionalidad´, no resultan írritas o
inconstitucionales”.[56]
Dentro
del ámbito de competencia específico del Poder Legislativo está la facultad de
tipificar delitos, fijar escalas penales y modalidades de ejecución de las
penas. Son las escalas penales las que deben ser adecuadas a la garantía de
culpabilidad por el acto ilícito para el cual se prevén. Dicha garantía no
opera en el modo de ejecución, pues éste último se rige principalmente sobre la
base de criterios preventivo-especiales. Sin embargo, el Legislador no prevé
que el reincidente siempre deberá
cumplir en encierro la totalidad de la pena privativa de libertad impuesta de
conformidad con su culpabilidad, pues en la ley 24.660 se prevén otras formas
de liberación anticipada, las cuales dependen de criterios
preventivo-especiales en los que no opera la culpabilidad por el acto.[57]
Por ende, “si en el momento de imposición de la pena privativa de libertad se
ha respetado la máxima según la cual la pena no puede exceder la culpabilidad
por el hecho, entendida esta en el marco normativo de los arts. 18 y 19 CN, las
elecciones sobre el modo de ejecución no afectan el
principio de culpabilidad, ni en el momento de imposición de la pena, ni en el
momento del progreso de su ejecución.”[58]
Por
lo demás, entender que la denegatoria de libertad condicional para los
reincidentes viole la garantía de culpabilidad por el acto ilícito implica, por
un lado, la premisa –errónea– de que el
monto de la pena no puede escindirse de su modalidad de ejecución y, por el
otro, la contradicción de que la pena no debe adecuarse a la culpabilidad sino,
principalmente, a las necesidades preventivo-especiales del imputado.
Asimismo,
si entendemos que el fin esencial de la pena privativa de libertad es la
resocialización; pero, al mismo tiempo,
que la ejecución sin posibilidad de libertad condicional viola la
garantía de culpabilidad por el acto ilícito, la consecuencia de éste
razonamiento es que la referencia de la culpabilidad por el acto no es ya el
hecho juzgado, sino la falta de socialización del condenado.
En
síntesis, denegar una modalidad de ejecución atenuada de la pena no vulnera el
principio constitucional de culpabilidad por el acto ilícito, sino que, a lo
sumo, impone su cumplimiento íntegro (cuyo máximo es, precisamente, la
culpabilidad), sin que por ello la pena deje
de ser adecuada a dicha culpabilidad, pues la garantía opera en el quantum.
IV. b) 2. La reincidencia como criterio para determinar el monto de la
pena (art. 41 CP):
La
cuestión relativa a si la declaración de reincidencia puede ser válidamente
tenida en cuenta al momento de fijar la condenación sin que por ello se viole
el principio de culpabilidad por el acto ilícito, debe ser analizada únicamente
respecto de la posibilidad de imponer una pena mayor que la que correspondería
a un no reincidente. Ello así pues no caben agravios a tal efecto si la
sentencia fija un monto menor que el que correspondería a una condenación de
acuerdo con una teoría de la pena exacta
o puntual; es decir, aquella que no
atiende a necesidades preventivas de ningún tipo, sino tan sólo a la estricta
medida de la culpabilidad del sujeto por su acto.[59]
La
medida de la pena de prisión por el nuevo hecho debe establecerse respetando
los criterios sentados en el art. 41 C.P., que tiene que ser interpretado de un
modo conciliable con el principio de responsabilidad penal por el hecho[60],
como es obvio. Entonces, la cuestión radica en dilucidar si la norma puede
operar aumentando dicha medida o si, por el contrario, ello vulneraría el
imperativo constitucional aquí analizado.
El
juicio de reproche normativo de la culpabilidad se limita al comportamiento del
sujeto y su lesividad jurídica[61].
Parece claro, entonces, que asumir la reincidencia del sujeto como un elemento
agravante del tipo penal trascendería la referencia de la responsabilidad al
hecho concreto y remitiría a una cualidad del sujeto que no parece vinculada
con ninguna fuente de deberes especiales que la justifique.[62]
Por ello la culpabilidad no opera simplemente como medida o parámetro del
reproche reflejado en la imposición de una pena, sino más bien como límite cuyo
exceso es contrario a esta garantía: ese plus
condenatorio no tendría su correlato en el hecho objeto de sentencia.
Antes
de alcanzarse el límite marcado por la culpabilidad, deben haberse ponderado a favor del autor las posibles deficiencias que le
hayan impedido actuar conforme a derecho[63]
–si las hubiere–, así como toda característica de la personalidad, el carácter,
los motivos del autor, sus modos de vida[64]
e, inclusive, todas aquellas necesidades de prevención –tanto especial como
general– en la medida en que importen un
filtro para el reproche, operando así como garantía del justiciable.
De
este modo, podemos afirmar que asiste razón a Magariños, Maier y demás doctrina
y jurisprudencia que ubica en la culpabilidad (por el acto ilícito) la posible
incompatibilidad constitucional del art. 41 CP; aunque haciendo la salvedad de
que dicho conflicto entre normas sólo se da en la medida en que la reincidencia
se tome como criterio para imponer un quantum de pena superior al que indique
la culpabilidad por el hecho del sujeto.
IV. c)
La reincidencia frente al fin resocializador de la pena:
La
tesis conforme a la cual la reincidencia es incompatible con las normas
constitucionales que establecen la resocialización como fin esencial de la pena,
fue fácilmente rebatida. Así, si bien es cierto que de la literalidad del art. 14 CP y del art. 28 de la
ley 24.660 (conforme al cual la libertad condicional podrá concederse al
condenado que reúna los requisitos fijados por el Código Penal) el reincidente
tiene vedada la posibilidad de acceso a la libertad condicional, lo cierto es
que ni la ley 24.660 ni su reglamento aplicable (decreto 396/99) impiden que
acceda a otras formas de reintegro anticipado al medio libre. Aún el condenado
declarado reincidente puede acceder a los regímenes de Salidas Transitorias, de
Semilibertad y de Libertad Asistida.[65]
Este aspecto de la reincidencia, entonces, “ha quedado
sustancialmente atenuado con la vigencia de la ley de ejecución penal, puesto
que ella permite obtener diversos beneficios por parte del condenado, a medida
en que se avanza en el sistema progresivo y, como es sabido, la ley no
distingue entre reincidentes y no reincidentes.”[66]
Con respecto a objeción de que
aquellos institutos tienen requisitos temporales para su acceso distintos a los
de la libertad condicional, por lo que, hasta tanto éstos se verifiquen, “nos
encontraríamos ante el absurdo de que una persona que internalizó debidamente
el tratamiento penitenciario que recibió, se la mantenga sometida al mismo a
pesar de que cumplió su finalidad”[67],
cabe recordar que el art. 14 CP reposa en necesidades preventivas,
especialmente de carácter preventivo-especial. “Es la medida de
la pena establecida en el marco de la única escala penal aplicable en cada
caso, escala que no depende de la existencia de reincidencia, la que debe
adecuarse al criterio de responsabilidad por el hecho punible.”[68]
Por
lo demás, sostener que el art. 14 CP importa violación al fin resocializador de
la pena privativa de libertad porque “cualquiera sea la conducta del interno
nada podrá hacer cambiar su fecha de egreso, inamovible desde el dictado de la
sentencia”[69],
equivale a desconocer que el fundamento de aquella y su medida es la
culpabilidad por el acto ilícito, conforme al cual se fija un límite temporal
al encierro que podrá eventualmente ser disminuido, pero nunca aumentado. La
fecha de egreso podrá adelantarse por vía de los institutos arriba mencionados,
o bien llegará en el momento correspondiente a la estricta culpabilidad;
mientras tanto, el interno está sometido a un régimen de ejecución penal que
importa progresividad aún antes de la salida anticipada.[70]
Si
se es coherente con esta objeción a la reincidencia, ello se justificaría, tal y como
postula Ferrajoli, “solamente con el presupuesto, estrictamente
correccionalista, de que el fin exclusivo e inderogable de la pena sea la
reeducación del reo. Dada esta premisa, si un preso resulta arrepentido antes
del fin o, por el contrario, no arrepentido en el momento del fin de la
ejecución, deberá ser liberado en el primer caso anticipadamente y en el
segundo con posterioridad a la fecha de extinción de las penas infligidas.” En
consecuencia, debería trasladarse el problema hacia el interrogante acerca de
si es legítima la modificación de la medida de la pena en la fase de ejecución. [71]
Por lo que si un condenado no ha internalizado debidamente el tratamiento
penitenciario que recibió, desde esta óptica constituiría un sinsentido el
monto de la condena. Que el fin esencial de la pena sea la resocialización
implica que no puede ser la única finalidad; de lo contrario, ya no operaría
como garantía del imputado sino como tratamiento coactivo totalizante.
Analizando
la cuestión con mayor detenimiento y detalle, aquella postura debería siempre y
en todo caso renunciar a toda forma de salida anticipada y, más aún, al propio
fin resocializador de la pena, pues “esta doble función de la pena – ejemplar
en el momento de la condena, disciplinaria y compromisoria en el momento de la
ejecución – confiere por lo demás a las instituciones punitivas un carácter
fuertemente potestativo y totalizante. De ello se sigue una suerte de
duplicación del trabajo judicial. (…) Se confiere así a estos órganos un poder
inmenso e incontrolado: la pena cuantitativamente flexible y cualitativamente
diferenciada en sede de ejecución no es menos despótica, en efecto, que las
penas arbitrarias premodernas, de las que difiere solamente porque el arbitrio,
en lugar de agotarse en el acto de su irrogación, se prorroga durante todo el
curso de su aplicación.”[72]
V – UN
DEBATE CIRCULAR
Como puede apreciarse, el debate real en torno a la reincidencia gira en
torno a la posibilidad de considerarla como un agravante al momento de mensurar
la pena a imponer. Sin embargo, desde la Corte Suprema de Justicia no se ha
dado una debida respuesta a los embates, a diferencia de la jurisprudencia de
los tribunales inferiores y la doctrina –como hemos visto.
El núcleo argumental del Alto
Tribunal es la doctrina sentada en los fallos “Gómez Dávalos” y “L´Eveque”, conforme
la cual “el instituto de
la reincidencia se sustenta en el desprecio que manifiesta por la pena quien,
pese a haberla sufrido antes, recae en el delito. Lo que interesa en ese
aspecto es que el autor haya experimentado el encierro que importa la condena,
no obstante lo cual reincide demostrando su insensibilidad ante la amenaza de
un nuevo reproche de esa naturaleza, cuyo alcance ya conoce” (Fallos, 311:1938 considerando 5º). Ese
desprecio por la pena anterior se refleja en una mayor culpabilidad, que
autoriza una reacción más intensa frente al nuevo hecho (Fallos, 311:1451).
Es
desde esa base teórica que la Corte da respuesta a los embates contra la
reincidencia. Así, ha dicho en “L´Eveque” que “esta insensibilidad ante la
eventualidad de un nuevo reproche penal, no formó parte de la valoración
integral efectuada en la primera sentencia condenatoria, por lo que mal puede
argüirse que se ha vuelto a juzgar y sancionar la misma conducta”. Y en “Gramajo”
(Fallos 329:3680) , el Ministro Petracchi sostuvo que “si bien es
cierto que esta Corte ha autorizado la valoración dual de la reincidencia, como
reflejo de una mayor culpabilidad (en el marco del art. 41, Código Penal) y
como dato que autoriza al legislador a denegar formas de ejecución penal
atenuadas (imposibilidad de libertad condicional del art. 14, Código Penal) sin
ver en ello una violación al non bis in idem, no se
debe perder de vista que el "ajuste" del tratamiento carcelario que
se permitió en Fallos: 311:1451[73] ocurre
dentro del marco del cumplimiento de una pena privativa de libertad cuyo
fundamento es la culpabilidad del condenado y no más allá de ella.” Esto último
fue acogido por la Corte en su jurisprudencia posterior.[74]
Así,
el cuestionamiento relativo a la incompatibilidad entre la reincidencia y la
garantía de ne bis in ídem puede
tenerse ya por contestado suficientemente. Las persistencias actuales al
respecto no pueden ser más que una discrepancia de opinión, pues los argumentos
ya fueron sopesados y no se observan fundamentos novedosos al respecto.
En
lo que respecta a la alegada incompatibilidad entre la denegación de la
libertad condicional para los reincidentes y el principio de resocialización de
las penas privativas de libertad, en el voto ya citado de Petracchi en
“Gramajo”, se sostuvo que el objetivo de reinserción social de la pena
privativa de libertad que indica la Convención Americana sobre Derechos Humanos
(…) se limita a imponer al Estado el deber de estructurar la ejecución
penitenciaria de dicha sanción de tal modo que, dentro de lo posible, colabore activamente
a superar los posibles déficits de socialización del condenado y que, cuando
menos, no provoque un efecto contrario al deseado (considerando 36º).
El
problema surge con respecto a la violación del principio de culpabilidad por el
acto ilícito. La respuesta del Tribunal a este argumento fue afirmar la mayor
culpabilidad derivada del desprecio que el sujeto tendría por la pena ya
padecida. A lo que se responde que “esa alegada mayor gravedad de la
culpabilidad no guarda ninguna vinculación con la intensidad de lo que la
persona hace, es decir, con la gravedad de la conducta prohibida por la norma y
descripta por la ley, a la cual debe ajustarse de modo estricto el reproche y
la sanción a imponer si, en verdad se busca respetar el axioma del art. 19 CN.
(…) La predicada insensibilidad del autor frente a la pena (…) configura un juicio, un
reproche y un plus sancionatorio fundado en los sentimientos del autor por la
pena sufrida y, por esa misma razón, la más pura expresión de un derecho penal
represivo del ánimo, de los sentimientos y de la personalidad.”[75]
Sentada
aquella objeción, al volver a pronunciarse sobre el asunto, la Corte se expidió,
en el ya citado precedente “Arévalo”, expresando “que la
cuestión relativa al planteo de inconstitucionalidad del régimen de agravación
de la pena por reincidencia resulta sustancialmente análoga a la resuelta en
<<Gómez Dávalos>> (Fallos: 308:1938), <<L'Eveque>>
(Fallos: 311:1451) y <<Gramajo>> (Fallos:
329:3680) -especialmente, considerandos 12 a 18 del voto del juez Petracchi-, y
a ellos corresponde remitir, en lo pertinente.” En el mismo
sentido resolvió en sus fallos posteriores relativos a la constitucionalidad de
la reincidencia, remitiéndose al resolutorio recién transcripto[76].
De
este modo, el debate en torno al apego constitucional de este instituto (y sus
efectos) resulta en una discusión circular y, por ende, estancado. Para poder
superarla, parece ineludible que la Corte deba actualizar su jurisprudencia
conforme a los avances hechos por los tribunales inferiores y la doctrina,
receptando la actualidad del debate, ya que “Gómez Dávalos” no se muestra como
suficiente para afrontar los nuevos cuestionamientos. Cuestionamientos que, por
cierto, sí receptaron la jurisprudencia y actualidad del debate.
VI –
LINEAMIENTOS PARA UNA NUEVA FUNDAMENTACIÓN DE LA REINCIDENCIA DESDE LOS
PRINCIPIOS MATERIALES DEL DERECHO PENAL[77]
VI. a) Bien
común político y dignidad humana:
Parece
–y es– indiscutible que la pena no puede escindirse de la culpabilidad por el
acto ilícito; que dicha culpabilidad está inmersa (al menos normativamente) en los
axiomas nulla poena sine crimine, nullum crimen sine lege,
nulla lex poenalis sine necessitate, nulla necessitas sine iniuria,
nulla iniuria sine actione, nulla actio sine culpa, nulla culpa
sine iudicio, nullum indicium sine accusatione, nulla accusatio sine
probatione y nulla probatio sine defensione[78],
propios de todo Estado de Derecho constitucional. En este sentido, constituye
uno de los principales avances del saber penal de los últimos cien años el
pasaje dado desde el positivismo criminológico hacia la protección de los
derechos humanos a nivel internacional; un proceso evolutivo en el cual se pasó
de la medición de la peligrosidad del delincuente[79]
a la de la culpabilidad por el acto ilícito.
La
potestad sancionadora del Estado se justifica o legitima a través de la
existencia de fines o valores comunes en una comunidad (básicamente tranquilidad,
paz, justicia y seguridad social); el Derecho penal busca alcanzarlos y
preservarlos a través del mantenimiento o restauración del orden jurídico. En
ello consiste el principio de bien común político, que se encuentra
necesariamente ligado al de dignidad humana, pues no puede haber bien
común político sin el reconocimiento de la dignidad de la persona humana como
presupuesto para el goce y ejercicio de cualquier derecho. Se trata del
reconocimiento del individuo como tal, pero inmerso en un contexto social de
interacción en el que sus semejantes son otras personas con igual dignidad y
merecimiento de protección.
Es
en virtud de ellos que no cualquier conducta puede ser tipificada como delito
por el legislador, sino sólo aquéllas que afecten la convivencia social y
política con tal grado de importancia que puedan ponerla en juego. Es
precisamente por esa doble protección de la dignidad de la persona y la
convivencia política en comunidad de donde se derivan las funciones
preventivo-generales de la ley: negativas, en cuanto buscan disuadir a los
individuos para que no cometan dichas conductas; positivas, puesto que su
positivización busca cumplir una función de integración social, una expectativa
legítima de la persona de que su ámbito de autodeterminación no será vulnerado
y de que, si lo es, habrá consecuencias para quien lo hiciere.
De
este modo, toda vez que el individuo es libre en tanto persona, dicha libertad
implica la responsabilidad por su ejercicio. El principio de dignidad humana
exige, a tal efecto, que el sujeto que incurra en alguna de las conductas
tipificadas actúe con libertad y conocimiento de aquellas normas. La
culpabilidad por el acto ilícito estará limitada al conocimiento y libertad en
su obrar. Es por ello que las necesidades preventivo-generales no podrán
legitimar sanciones que excedan dicha culpabilidad, pero sí su morigeración si,
en el caso concreto, la sanción no se presentara como necesaria o útil para la
comunidad.
VI. b) la
reincidencia como fundamento de imposición de penas agravadas:
Luego
de haber dilucidado el punto de estancamiento circular en torno a la
reincidencia (parágrafo V del presente trabajo), la pregunta, entonces,
consiste en saber qué lugar puede caberle a este instituto en nuestro Derecho
Penal desde aquella perspectiva. En otras palabras, ¿es constitucionalmente
legítimo agravar el monto de una pena en virtud de la declaración de
reincidencia?
VI. b)
I. El desprecio por la pena sufrida:
La
doctrina de la Corte Suprema conforme a la cual la reincidencia se fundamenta
en el desprecio por la pena de quien la sufrió implica el castigo de los
pensamientos, pues ese sentimiento de desprecio no constituye una acto
exteriorizado. El “desprecio por la pena sufrida”, per se, no es más que
una acción privada no exteriorizada y sin trascendencia o afectación a terceros
de ningún tipo; por tanto, está exenta de “la autoridad de los Magistrados”.
El
ánimo o sentimiento de desprecio de una persona hacia las normas o sus
consecuencias no puede ser objeto de reproche jurídico penal no sólo a la luz
del art. 19 CN, sino, aún antes, desde la del principio material de dignidad
humana. La actitud interna del sujeto sólo puede desplegar efectos penales en
la medida en que se exterioricen en acciones (que, a su vez, cumplan con todos
los requisitos de tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad). Así, una persona
puede cometer un determinado delito aun sintiendo el más absoluto temor o
respeto por la pena ya sufrida, o bien un profundo desprecio por ella, sin que
con ello se alteren los presupuestos de punibilidad de la conducta en el caso
concreto. Es más, quien incurre en reincidencia despreciando la pena ya sufrida
parece necesitar una determinación a cometer el hecho menor que aquel que
interiorizó debidamente el encierro carcelario; sin embargo, el criterio de la
Corte implica la presunción de que ambos sintieron el mismo desprecio, a la vez
que considera que ese desprecio aumenta la culpabilidad.
En
consecuencia, los sentimientos por la pena ya sufrida no pueden dar fundamento
al instituto de la reincidencia.
VI. b)
II. Reafirmación y resguardo de los fines sociales:
Como
hemos visto (punto VI.a), el Derecho Penal busca proteger aquellos fines o
valores sociales elementales para la convivencia y su fundamentación está en la
prevención general positiva y negativa. Pero la prevención general encuentra su
límite en el principio de dignidad humana, por lo que las consideraciones de
naturaleza preventivo-general no podrán aumentar la respuesta punitiva por
encima de la culpabilidad por el acto, sino sólo atenuarla (o aún extinguirla).
Por
ende, el principio material de bien común político no puede legitimar una
aplicación del art. 41 CP como agravante por reincidencia.
VI. b)
III. Tipificación autónoma de la agravación por reincidencia:
Parece
claro que la valoración de las reincidencias en que el imputado hubiere
incurrido no puede ser tomada como criterio que permita aumentar el monto de la
pena (dentro del margen de las escalas penales) sin que se viole de ese modo el
principio de culpabilidad por el acto ilícito.
Ahora
bien, una vía posible para sortear ese impedimento podría constituirlo la
tipificación de la reincidencia como agravante de la conducta, incorporándola
como un elemento calificante del delito en cuestión. La ley 24.193 de Trasplantes de Órganos y Materiales Anatómicos[80]
prevé, entre otras cuestiones de distinta naturaleza, una serie de
disposiciones penales, una de las cuales es su art. 32, que
reza:
ARTICULO 32 — Será reprimido con multa de cinco mil a cien
mil pesos ($ 5.000 a $ 100.000) e inhabilitación especial de uno (1) a tres (3)
años el médico que no diere cumplimiento a las obligaciones previstas en el
artículo 26[81],
o a las del artículo 8º[82].
En caso de reincidencia, la inhabilitación será de cinco (5) años
a perpetua.
Esta norma, como puede apreciarse,
presenta la particularidad de que expresamente
incorpora la reincidencia como circunstancia calificante de su figura básica.
Es decir, el delito se agrava en caso de reincidencia. Resulta evidente que la
declaración de reincidencia, al menos en la presente figura penal, debe
realizarse al momento de dictarse la sentencia definitiva; de lo contrario se
agravaría la pena con posterioridad a su imposición o, lo que es lo mismo, no
podría imponerse un monto determinado de pena al dictarse sentencia.
Es un caso de delito especial propio[83],
pues la conducta descripta sólo puede ser cometida por el sujeto que reúna las
cualidades específicas requeridas: en este caso, ser médico. Y el sistema de
reincidencia recogido por este tipo penal es el de la reincidencia real (por el
art. 50 CP) y específica[84], pues se exige identidad
entre el delito penado y el actual.
Cabe preguntarse si esta
tipificación supera el test de constitucionalidad. Por lo pronto, desde la
literalidad de este delito puede descartarse la afectación al ne bis in idem por los mismos
fundamentos anteriormente analizados: el hecho anterior en sí no se vuelve a
juzgar, sino que se toma la condena anterior como dato objetivo. No se aumenta
la pena al médico por el incumplimiento previo de las obligaciones previstas en
los arts. 8 o 26 ya penadas, ni se sanciona su condición de penado; sino que se
pena con mayor severidad el nuevo incumplimiento por el hecho de ya haber
cumplido pena de multa e inhabilitación por del mismo delito.
Sin embargo
sí se vulneraría la garantía de ne bis in
idem si el 2º párrafo del art. 32 ley 24.199 fuese valorado junto con el
art. 41 CP como criterio para la determinación de un monto de pena agravado. A
los efectos de agravar la pena, entonces, no podrá valorarse la misma condena
anterior que produjo la reincidencia en el delito a juzgarse ahora. Es decir,
la incorporación de la reincidencia como agravante a la estructura típica del
delito excluye la aplicación del art. 41 CP respecto de aquella.
Suponiendo
que se tratare de un delito conminado con pena privativa de libertad, tampoco
se observan inconvenientes en la denegatoria de concesión de libertad
condicional ni nuevas objeciones relativas al fin resocializador de la pena.
Resta analizar, entonces, si la
regulación aquí estudiada vulnera el principio de culpabilidad por el acto
ilícito o si tampoco mediante esta técnica legislativa se puede sancionar con
mayor gravedad al declarado reincidente. Como hemos visto, este principio
vincula al autor con su hecho delimitando el reproche jurídico-penal por su
obrar; reproche cuyo contenido es la posibilidad real que el auto tuvo de obrar
conforme a Derecho. La culpabilidad por el acto ilícito tiene como funciones
principales poner límites a criterios de prevención, por el principio de
dignidad humana; y excluir la sanción en casos especiales, en virtud del
principio de bien común político.
La interpretación del sentido del
principio de culpabilidad en el art. 32 de la ley 24.193, segundo párrafo,
parece indicar la presencia de deberes especiales del sujeto activo propio que justifican la agravación por
reincidencia. Si la norma no indicase un autor especial, sino a cualquier
persona, no habría ya deberes especiales que justifiquen la agravación por
reincidencia, con lo que se vulneraría la garantía de culpabilidad por el acto.
La particularidad radicaría en la fachada legalista de dicha violación al traer
a los elementos del tipo una valoración de elementos ajenos al mismo.
Podemos concluir, entonces, que la
reincidencia puede constituir un criterio de agravación válido en la medida en
que se cumpla con los siguientes requisitos:
-
Tipificación de la reincidencia como elemento típico
calificante
-
Deberes especiales del autor
-
El elemento típico reincidencia
debe responder al sistema de reincidencia real y específica
-
No valoración de la reincidencia en el art. 41 CP a menos
que se trate de necesidades preventivas atenuantes de la pena, donde podrá
jugar el sistema de reincidencia genérica
-
La reincidencia debe formar parte de la imputación y
consecuente derecho de defensa, y debe ser declarada en la sentencia definitiva
VII – CONCLUSIÓN – UNA SALIDA DEL ESTANCAMIENTO CIRCULAR
A lo largo
del presente trabajo hemos visto la vigencia actual del instituto de la
reincidencia tanto a nivel doctrinario como jurisprudencial. Pudimos observar
que tanto la doctrina y la jurisprudencia de los tribunales inferiores han
hecho importantes avances en torno a la dilucidación de su validez, y que
nuestro Máximo Tribunal aún no ha recogido los frutos de ese debate. En
particular, el punto en el que éste se vuelve circular debido a las objeciones
constitucionales ciertas a la reincidencia y la respuesta de la Corte que,
valga la redundancia, no responde al núcleo del planteo: la “mayor culpabilidad
por el desprecio hacia la pena sufrida” constituyó, con razón, el presupuesto
para la objeción de violación de la garantía de culpabilidad por el acto
ilícito; pero contestó retrocediendo al paso previo de la discusión.
Parece innegable que la valoración
de las reincidencias en que el sujeto hubiere incurrido a que se refiere el
art. 41 CP, como efecto del art. 50 del mismo, no puede implicar una
legitimación de agravación de la pena por reincidencia. Más bien vimos cómo su
función es de garantía: la reincidencia podrá ser tomada como criterio para
atenuar el quantum de la pena por
necesidades preventivas generales y especiales en virtud de los principios
materiales del Derecho Penal (bien común político y dignidad de la persona).
La única alternativa posible para
que el instituto del art. 50 CP pueda agravar una pena es la tipificación de la
agravación por reincidencia en cada delito en particular; pero ya vimos las
serias limitaciones que la generalización de una legislación tal presentaría,
más la susceptibilidad a objeciones de carácter constitucional.
Por
ende, podemos concluir que la reincidencia, tal y como está actualmente
regulada, es el instituto de
derecho penal sustantivo que condiciona el modo de ejecución de la pena
privativa de libertad impuesta a aquellos condenados que hayan cumplido total o
parcialmente pena de la misma naturaleza dentro de los 5 a 10 años, según la
medida de la anterior, previos a la nueva comisión de delito; y que puede
atenuar su monto por razones preventivas, mas nunca agravarlo.
Sin embargo, se torna imperioso que
la Corte Suprema actualice su criterio a los efectos de dar debida respuesta a
los cuestionamientos doctrinarios y jurisprudenciales relativos a la violación
del principio de culpabilidad por el acto ilícito. De lo contrario, no podrá
salirse de la discusión circular actual, perpetuándose así un eterno retorno al art. 50 del Código Penal.
[1]
Abogado por la Universidad de Buenos Aires (2014).
[2]
Al respecto, no es nuestra intención hacer una exposición del largo debate en
torno a la cuestión aquí analizada, sino simplemente exponer el estado actual
de la discusión. Para un estudio minucioso de las distintas posturas ver
García, Luis Mario, Reincidencia y
punibilidad. Aspectos constitucionales y dogmática penal desde la teoría de la
pena, Astrea, Buenos Aires, 1992.
[3] Un buen estudio al respecto puede observarse en
Alderete Lobo, Rubén A., La libertad
condicional en el Código Penal Argentino, Lexis Nexis, 2007, pág. 4 y ss.,
y en García, Luis Mario, 1992. El actual Anteproyecto de Código Penal elimina
la reincidencia por considerar que “importa la agravación de la pena de un
delito posterior en razón de la comisión de uno anterior y por el que ya ha
sido condenado y ha cumplido pena” (punto 3º de la exposición de motivos del
art. 33 del Anteproyecto).
[4]
Alderete Lobo, pág. 166. De igual manera se pronuncia Gonzalo Fernández, para
quien sólo se puede decir que la reincidencia es la condición del sujeto que
delinque habiendo delinquido o habiendo sido penado; y que la reincidencia
despega consecuencias agravantes para el sujeto – ponencia de Dr. Gonzalo
Fernández en el Congreso de Derecho Penal 2015 realizado en la Facultad de
Derecho de la Universidad de Buenos Aires; 25-9-2015.
[5]
www.rae.es
[6]
Art. 50 Código Penal, 1º párrafo.
[7]
Art. 50 Código Penal, último párrafo.
[8]
Rodríguez, Agustín W. y Galetta de Rodríguez, Beatriz, Fundamentos de Derecho Penal y Criminología, Juris, Rosario, 2011,
pág. 221 y ss. En el mismo sentido ver Zaffaroni, Alagia y Slokar, Manual de Derecho Penal. Parte General,
Ediar, Buenos Aires, 2009, pág. 775.
[9]
En el plenario “Guzmán” la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y
Correccional de la Capital Federal (en adelante “CCC”) sostuvo que A los fines
de la reincidencia cualquier tiempo de pena es suficiente como cumplimiento
parcial de la condena, aclarando que No debe considerarse cumplimiento efectivo
de la pena, a los fines del art. 50 del Cód. Penal,
el tiempo que el condenado cumplió en detención y prisión preventiva. CCC
en pleno, “Guzmán”, L.L. 1989‑E‑165.
[10]
La ley 24.660 regula la ejecución de la pena privativa de libertad. En su art.
12 se establece que el régimen penitenciario consta de cuatro períodos
progresivos: observación, tratamiento, prueba y libertad condicional.
[11]
Alderete Lobo, pág.206.
[12] Al respecto, ver CNCP Sala II, “Actis, Miguel Ángel”,
c. 12.212, punto IV.A).1: “…Se trata de que la pena debe establecerse según la medida del
injusto, y de que las condenas anteriores no permiten aumentar la pena en el
caso concreto por encima de la medida del injusto realizado en la ejecución del
hecho. Si se tomasen la reincidencias como criterio de agravación en el momento
de medición de la pena, se afectaría el principio de culpabilidad por el hecho
(arts. 18 y 19 C.N.).” En igual sentido, José Buteler sostiene que la
reincidencia debe ser tomada como atenuante por menor culpabilidad, pues el
sujeto no comprendería bien el sentido de la norma y el Estado sería el
responsable por ello – Ponencia del Dr. José Buteler en el Congreso de Derecho
Penal 2015 de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires,
25-9-2015.
[13]
CSJN, Fallos 329:3680
[14]
Con excepción de la Sala II desde fines de 2011: fallos “Rearte” (disidencia
del Dr. Slokar), c. 14.423; “Argañaraz, Pablo Ezequiel”, c. 13.401; entre mucho
otros
[15] CFCP Sala III, “Cibello, Javier M.” punto SEXTO, c.
1159/2013; Sala II, “Cossio, Hernán Pablo”, punto VIII, c. 10.148, entre muchos
otros.
[16]
Pues está regulado por normas de derecho sustantivo. Siguiendo a Fernando de La
Rúa, aquellas son “reglas conforme a las cuales el juez debe resolver la
cuestión propuesta por las partes para su juzgamiento (…) Tiene carácter
sustantivo todo lo relativo a la punibilidad de los delitos, y en general la
regulación material de la acción y de la pena (…) El concepto de ley sustantiva
comprende no sólo las normas incriminadoras, sino también las que establecen
circunstancias agravantes, calificantes, atenuantes, o relativas a la pena o
efectos penales” – de la Rúa, Fernando, La
Casación Penal, Lexis Nexis, Buenos Aires, 2006, p. 44 y ss.
[17]
Por el tercer párrafo del art. 50 CP quedan excluidos los delitos políticos,
los previstos exclusivamente en el Código de Justicia Militar, los amnistiados
y los cometidos por menores de dieciocho años de edad.
[18]
La norma no aclara qué clase de delitos. Entendemos que si la primera condena
fue por delito doloso, la segunda también deberá serlo; si la primera fue por
culposo, la siguiente podrá ser por doloso o culposo. Al respecto ver: Alderete
Lobo, pág. 210.
[19]
Así, por ejemplo, ante una condena anterior igual a cuatro años el lapso será
de cinco; del mismo modo, si la condena hubiere sido por doce años, el
intervalo será de diez.
[20]
A pesar de que se trate de una situación
de hecho, ninguno de sus efectos podrá operar sin que haya declaración de
reincidencia. Si bien en el plenario “Talarn, Raúl” (L.L. 1990‑B‑390) de la CCC
se había resuelto que la declaración de reincidencia debía incluirse
expresamente en la parte dispositiva del fallo, la posterior jurisprudencia de
la Cámara Nacional de Casación Penal (hoy federal) cambió el criterio aquel
(por mencionar sólo alguno ejemplo, véanse Sala I, “Luzza, Hugo Aldo”, c. 3276;
Sala II, “García, Miguel Ángel”, c. 280; Sala “Ajiras, Fabián”, c. 242; Sala IV
“Orquera, Antonio César”, c. 1715). En consecuencia, la
reincidencia puede ser declarada tanto al dictarse la sentencia condenatoria
por parte del Tribunal Oral, como del juez de ejecución al momento de resolver
el incidente de libertad condicional.
[21]
CSJN, “Arévalo”, expte. A. 558. XLVI. RHE, con remisión a los precedentes que a
continuación se citan.
[22]
CSJN, Fallos 311:552
[23]
CSJN, Fallos 311:1938
[24]
CSJN, Fallos 311:1451
[25]
CSJN, Fallos 329:3680, especialmente
el voto del Dr. Enrique Santiago Petracchi, considerandos 14) a 18)
[28]
Considerando 14) del voto del Dr. Petracchi en “Gramajo”, recogido por el Alto
Tribunal en su jurisprudencia posterior.
[29]
Una interesante reseña de los cuestionamientos a la reincidencia puede
observarse en la Resolución 1610/10 de la Defensoría General de la Nación,
aunque estructurada de manera diferente –a nuestro entender menos conveniente-
que el presente apartado.
[31]
Zaffaroni, Alagia, Slokar, pág. 774.
[32] Donna, Edgardo, Reincidencia
y Culpabilidad, Astrea, Buenos Aires, 1984, págs. 31 y 32.
[33] Vitale, Gustavo L., Inconstitucionalidad de la reincidencia: dos fallos ejemplares, Ley,
razón y justicia. Revista de Investigación en ciencias jurídicas y sociales,
ed. Alveroni, Neuquén, vol. 9, 2005, pág. 296 y ss.
[34]
Pagano, Francisco Mario, Principios del
Código Penal, (1ª ed., 1803) Hammurabi, Buenos Aires, 2002, pág. 68.
[35]
Maier, Julio B. J., Derecho Procesal
Penal, t. I, Fundamentos, Del
Puerto, 2ª ed., 1996, 4ª reimpr., Buenos Aires, 2012, pág. 644.
[36]
En este sentido, Yacobucci explica que la legalidad se ha constituido en la
referencia legitimante más aceptada dentro del estado de derecho, pero que,
comprendida en un sentido weberiano,
puede convertirse en una verdadera trampa que tiende el poder sobre las
libertades sociales, pues la legalidad formalmente vista no es más que una
expresión funcional de ese poder – Yacobucci, Guillermo, La deslegitimación de la potestad penal, Ábaco de Rodolfo de Palma,
Buenos Aires, 2000, pág. 81.
[37]
Cámara Nacional de Casación en lo Criminal y Correccional (en adelante “CNCCC”)
Sala III, “Obredor, Mariano Pablo”, CCC
025833/2014/TO01/2/CNC001, voto del Dr. Magariños, punto VI.
[38]
Magariños, Mario, Los límites de la ley
penal en función del principio constitucional de acto, Ad-Hoc, 2008, Buenos
Aires, pág. 129 y ss.
[39]
Ponencia del Dr. Mario Magariños en el Congreso de Derecho Penal 2015 en la
Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires, 25-9-2015.
[40]
De Luca, Javier Augusto, Reincidencia,
libertad condicional, reiteración delictiva y Constitución, Revista de
Derecho Penal y Criminología, Año III, Núm. 3, Abril de 2013, ed. La ley, págs.
49 a 74.
[41] CNCCC Sala III, “Olea, Héctor Federico”, CCC
1070/2006/TO1/1/CNC1, voto en disidencia de la Dra. María Laura Garrigós de
Rébori.
[42]
Yacobucci, Guillermo, El sentido de los
principios penales, B de F, 2014, Buenos Aires, pág. 650.
[43]
Juzgado Nacional de Ejecución Penal Nº 3, “Gómez, Leonardo Daniel s/
declaración de inconstitucionalidad del artículo 14 del Código Penal”, Legajo
Nº 147317, dictamen del Min. Público Fiscal.
[44] Zaffaroni, Eugenio R.; Alagia, Alejandro; Slokar, Alejandro,
Manual de Derecho Penal. Parte General,
Ediar, 2002, 1° ed., p. 1011, citado en la mencionada Res DGN 1610/2010.
[45]
Ziffer, Patricia, Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia,
N° 7, Ad Hoc, págs. 115 a 118, citado en la Res DGN 1610/2010.
[46]
Maier, pág. 602.
[47]
Ibid., pág. 643.
[48]
Carrió, Alejandro D., Garantías
constitucionales en el proceso penal, Hammurabi, 5ª ed., 2006, 4ª reimpr.,
Buenos Aires, 2012, págs. 611 y 612.
[49]
Tribunal Constitucional Español, sentencia 150/31; cita hecha en Bacigalupo,
Enrique, Derecho Penal. Parte general,
Hammurabi, 2ª ed., 1999, 3ª reimpr., Buenos Aires, 2014, pág.627.
[50] CNCP Sala II, “Actis, Miguel Ángel”, c. 12.212. Este
fallo será retomado en virtud de la claridad expositiva del Dr. Luis M. García
(a cuyo voto adhirieron los demás vocales) al contestar distintos argumentos
contrarios a la constitucionalidad de la reincidencia.
[51]
CNCCC Sala III, “Crosso Neira”, CCC
50260/2012/TO1/1/CNC1, voto concurrente del Dr. Carlos Mahiques.
[52]
Magariños, pág. 132.
[53] CNCCC Sala I, “Giménez, José
Santiago”, CCC 25999/2014/TO1/4/CNC1, voto concurrente del Dr. Luis M. García,
punto II B).
[54]
Ya sea que se entienda a la libertad condicional como cumplimiento de pena o
como suspensión de su ejecución. Ver Alderete Lobo, pág. 38.
[55]
Yacobucci, El sentido…, págs. 649 y
650.
[56]
CFCP Sala II, “Argañaraz, Pablo Ezequiel”, c. 13.401, disidencia de la Dra. Ana
M. Figueroa, punto IV.
[57]
Arts. 15 inc. 2, 23 y cc, art. 36 y cc, arts. 38 y 39, arts. 41 y 44, art. 50,,
art. 54 y cc de la ley 24.660.
[58]
CNCP Sala II, “Actis, Miguel Ángel”, c. 12.212, punto IV.A).3, fs. 25 y 26.
[59]
Magariños, pág. 107.
[60] CCC 25999/2014/TO1/4/CNC1, voto
del Dr. Luis M. García, punto II B).
[61]
Yacobucci, El sentido…, pág. 639
[62]
Ibid., pág. 649.
[63]
Ziffer, págs. 115 a 118.
[64]
Magariños, pág. 111.
[65]
Juzgado Nacional de Ejecución Penal Nº 3, “Gómez, Leonardo Daniel s/
declaración de inconstitucionalidad del artículo 14 del Código Penal”, Legajo
Nº 147317.
[66]
CNCCC Sala III, “Olea, Héctor Federico”, CCC 1070/2006/TO1/1/CNC1, voto de la mayoría.
[67]
Ibid., voto en disidencia de
la Dra. María Laura Garrigós de Rébori.
[68]
CNCP Sala II, “Actis, Miguel Ángel”, c. 12.212.
[69]
De Luca, 2013.
[70]
El art. 12 de la ley 24.660 establece que el régimen penitenciario aplicable al
condenado se caracterizará por su progresividad y constará de 4 períodos:
observación, tratamiento, prueba y libertad condicional.
[71]
Ferrajoli, Luigi, Derecho y Razón,
10ª ed., 2011, Trotta, Madrid, 1995, pág. 406.
[72]
Ibid., pág. 408.
[73]
Se refiere al precedente “L´Eveque”.
[74]
Con excepción del Dr. Zaffaroni, quien mantuvo su postura sentada en el
plenario “Guzmán” ya citado.
[75]
Magariños, págs. 131 a 136.
[76] A saber, los fallos “Pinkvaser, Claudio Alejandro”, P. 240. L. RHE; “Alvarenga, Marcelo Ramón”,
A. 223. L. RHE; “Lastra, Jonathan Matías”,
L. 399. L. RHE; “Cataldi, Sergio Ariel”, CSJ 002237/2014/CS001;
“Bejarano, Alejandro David”, B. 133. XLIX. RHE; “Ojeda, Rodrigo Pedro”, O. 61.
XLIX. RHE; “Díaz, Juan Marcelo”, D. 65. L. RHE; "Martínez,
Maximiliano Ariel”, M. 880. XLIX. RHE; "Verón, Alexis Saúl", V. 77.
L. RHE; "Montiel, Andrés Alejandro", M. 660. L. RHE; "Barcela,
Miguel Ángel", B. 503. L. RHE; "Gomez, Damián Horacio", G. 676.
L. RHE; "Montiel, Sergio Leonardo Ezequiel", M. 694. L. RHE;
"Benítez, Brian Alan", B. 494. L. RHE; "Novick, Víctor
Darío", N. 184. XLIX. RHE; “Espíndola, Daniel”, E. 193. L. RHE;
"Aragón, Juan Manuel", A. 659. L. RHE; “Mieres, Ricardo”, CSJ
001923/2014/RH001; "Candia, Miguel Ángel", CSJ 003336/2015/RH001;
"Saavedra, Federico Gerardo", CCC 028133/2013/TO01/2/1/RH002; “Díaz,
Lucas Luis”, CSJ 006044/2014/RH001.
[77]
En el presente apartado utilizaremos el marco teórico elaborado por Yacobucci
en El sentido de los principios penales
(ya citado), al cual adscribimos.
[78]
Ferrajoli, pág. 93.
[79]
Se las teorías del positivismo criminológico, cuyos principales exponentes
fueros Lobroso, Garofalo y Ferri. En el ámbito argentino tuvo significativa
trascendencia de la mano de José Ingenieros, quien realizó una clasificación
por tipos delincuenciales, indicando distintas penas y tratamientos conforme a
su peligrosidad. Al respecto véase Ingenieros, José, La defensa social, Talleres Gráficos de la Penitenciaría Nacional,
Buenos Aires, 1911.
[80]
Boletín Oficial de la Nación, 19-4-1993.
[81]
Art. 26 ley 24.193: Todo médico que
mediante comprobaciones idóneas tomare conocimiento de la verificación en un paciente
de los signos descriptos en el artículo 23 signos indicadores de muerte), está obligado a denunciar el hecho al
director o persona a cargo del establecimiento, y ambos deberán notificarlo en
forma inmediata a la autoridad de contralor jurisdiccional o nacional, siendo
solidariamente responsables por la omisión de dicha notificación.
[82]
Art. 8 ley 24.193: Todo médico que
diagnosticare a un paciente una enfermedad susceptible de ser tratada mediante
un implante, deberá denunciar el hecho a la autoridad de contralor dentro del
plazo que determine la reglamentación.
[83]
Fontán Balestra, Carlos, Derecho Penal.
Parte Especial, 17ª ed., 2008, Abeledo Perrot, Buenos Aires, pág.19.
[84]
Rodríguez, Agustín W. y Galetta de Rodríguez, Beatriz, 2011. Asimismo - Zaffaroni,
Alagia, Slokar, 2009, pág. 775.
